Sentencia CIVIL Nº 106/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 56/2018 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00106/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 56/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
Dª LEONOR CASTRO CALVO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
Núm. 106/18
En Santiago de Compostela, a uno de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001588/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000056/2018 , en
los que aparece como parte apelante, D. Juan Francisco , representado por el Procurador de los tribunales,
Sra. BEATRIZ CERVIÑO GÓMEZ, asistido por el Abogado Dª MARÍA DEL MAR VIVERO VIZOSO, y como
parte apelada-impugnante, Dª María Inés , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. RAFAEL
TRIGO TRIGO, asistida por el Abogado Dª MARÍA DEL ROCÍO ARNOSO MOURE, con intervención del
MINISTERIO FISCAL ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el
parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de septiembre de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el procurador Sr. TRIGO TRIGO en nombre y representación de DOÑA María Inés asistida de la letrada Sra. ARNOSO MOURE frente a DON Juan Francisco declarado en rebeldía procesal con intervención de la representante del Ministerio Fiscal al concurrir tres hijos menores de edad procede decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 6-11-2004 en CARACAS VENEZUELA por concurrir la causa prevista en el art. 86.1. CC ., transcurrido más de tres meses de matrimonio instando las siguientes medidas accesorias a ese pronunciamiento: 1º.- La patria potestad será compartida por ambos progenitores, si bien se atribuye su ejercicio en exclusiva a la actora en cuestiones educativas, médicas, de empadronamiento y gestiones administrativas complementarias así como de determinación del domicilio de los tres menores.

2º.- Mantenimiento del régimen de estancias y comunicación establecido en sede de Medidas Provisionales previas, difiriendo la eventual suspensión del régimen de estancias y comunicación a sede de Ejecución de Título Judicial de acreditarse la ausencia de cumplimiento del citado régimen en un lapso temporal más amplio, como el referido de un año a contar desde esta sentencia.

3º.- Fijación de una pensión de alimentos de 300€/mes a abonar por el demandado en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la actora de manera anticipada con actualización anual a fecha 1º de enero de cada año conforme a la variación anual precedente del IPC.

4º.- Abono por mitad de los gastos extraordinarios de los tres menores.

5º.- Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar a la actora.

Por auto de fecha 27/9/2017 se acordó: Estimar la petición formulada por el Procurador Rafael Trigo Trigo, en nombre y representación de la demandante María Inés , de COMPLEMENTAR la sentencia nº 379/2017 de fecha 15/09/2017, en el sentido que se indica: 1) La referencia hecha a la fecha que consta en el encabezamiento de la sentencia de 15 de septiembre de 2015 , DEBE ENTENDERSE REALIZADA A: 15 de septiembre de 2017.

2) La referencia que consta en el FALLO de la sentencia, punto 1, donde se dispone: 1º.- La patria potestad será compartida por ambos progenitores, si bien se atribuye su ejercicio en exclusiva a la actora en cuestiones educativas, médicas de empadronamiento y gestiones administrativas complementarias así como de determinación del domicilio de los tres menores.

DEBE ENTENDERSE REALIZADA A: 1º.- La patria potestad será compartida por ambos progenitores, si bien se atribuye su ejercicio en exclusiva a la actora en cuestiones educativas, médicas de empadronamiento y gestiones administrativas complementarias en las que se incluirán las relativas a la expedición de pasaporte y Documento Nacional de Identidad, así como de determinación del domicilio de los tres menores .



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Juan Francisco se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado las partes por cinco días, presentando dentro de dicho plazo Dª María Inés escrito oponiéndose al recurso e impugnando la resolución recurrida.



TERCERO.- Cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 30 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se comparten los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , decreta el divorcio del matrimonio contraído por los litigantes y acuerda, entre otras medidas, la atribución de la patria potestad compartida por ambos progenitores, si bien atribuyendo a doña María Inés su ejercicio en exclusiva en cuestiones educativas, médicas, de empadronamiento y gestiones administrativas complementarias incluyendo las relativas a la expedición de pasaporte y Documento Nacional de Identidad, así como de determinación del domicilio de los tres menores y asimismo, establece la obligación de don Juan Francisco de abonar, en concepto de pensión alimenticia, la suma de 300 € mensuales.

Dicha sentencia ha sido recurrida en apelación por don Juan Francisco , el cual cuestiona el pronunciamiento de la sentencia relativo a la pensión alimenticia y solicita que se deje sin efecto o, subsidiariamente, se fije en el 10% de sus ingresos.

Por su parte, doña María Inés se ha opuesto al recurso de apelación y ha impugnado la sentencia pidiendo que se prive al recurrente de la patria potestad de los hijos menores y se suprima el régimen de visitas establecido.



SEGUNDO.- Comenzando con el análisis del recurso de apelación interpuesto por don Juan Francisco debe señalarse que el único argumento ofrecido por el apelante para pedir que se deje sin efecto la obligación de abonar la pensión alimenticia a sus hijos menores consiste en que, debido a la mala situación económica de la empresa para la que trabaja, no puede hacer frente al pago de su salario. Señala el recurrente que, debido a ello, padece una situación económica tan precaria que ni siquiera puede sufragar sus propias necesidades vitales, si bien reconoce que la situación puede ser coyuntural.

El recurso debe ser desestimado porque en el escrito de fecha 30 de junio de 2017 remitido por la empresa para la que trabaja el apelante no se dice que no cobra las nóminas, sino que no ha sido posible abonárselas en su totalidad en los últimos meses pero que se comprometen a pagarle las cantidades adeudadas lo antes posible y de hecho, se indica que esperan generar todas las cantidades adeudadas en la campaña de primavera verano que comienza y abonárselas al trabajador. De hecho, según la documentación unida a los autos el contrato inicial fue prorrogado en mayo de 2017 hasta el mes de noviembre de 2017, lo cual viene a constituir un indicio de que la situación laboral ha mejorado.

Por otro lado, resulta bastante difícil cuestionar el pronunciamiento de la sentencia cuando ni siquiera indica el apelante en su recurso a cuánto ascienden sus ingresos mensuales y además, debe recordarse lo señalado en la sentencia acerca de que el demandado no abona renta arrendaticia alguna y que él mismo reconoció que realizaba trabajos esporádicos para amigos y conocidos.

En base a todo ello, no hay motivo para revocar la decisión del juzgador de instancia en lo que a la cuantía de la pensión alimenticia se refiere.



TERCERO.- En el escrito de impugnación de la sentencia, la apelada solicita la privación de la patria potestad alegando que el demandado ha incumplido grave y reiteradamente los deberes inherentes a la patria potestad al no haberse relacionado con sus hijos y al haberse desatendido económicamente de ellos en los últimos dos años.

En relación con esta cuestión, debe traerse a colación la doctrina emanada del Tribunal Supremo que se recoge en la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2015 en la que se establece que El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma y que A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, [...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]. Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor .

En el supuesto de autos compartimos el criterio del juzgador de instancia. Debe tenerse en cuenta que hasta finales del año 2015 el demandado ha convivido con sus hijos y que en esa fecha se trasladó a Tenerife en busca de trabajo. Es cierto que, al parecer, desde esa fecha no ha visitado a sus hijos, ni ha contribuido económicamente a su sostenimiento, pero también lo es que su situación económica es precaria y que el desplazamiento desde Tenerife a DIRECCION000 tiene un coste elevado. Por otro lado, el tiempo transcurrido en estas circunstancias no ha sido excesivo y la documental aportada por la propia parte impugnante pone de manifiesto que el padre ha tratado de contactar telefónicamente con sus hijos, tal y como se desprende de las copias de los mensajes telefónicos aportados por doña María Inés .

Además de las circunstancias expuestas, ha de destacarse que en el recurso de apelación no se ofrece un solo argumento acerca de que en qué medida la privación de la patria potestad resultaría beneficiosa para los menores y éste es uno de los presupuestos fundamentales para la adopción de dicha medida.

Estos mismos argumentos conducen a la desestimación de la pretensión de la impugnante en lo que a la solicitud de suspensión del régimen de visitas se refiere, especialmente si se tiene en cuenta que el cumplimiento del régimen de visitas establecido obliga al padre a asumir todos los costes del desplazamiento y estancia de los menores en Tenerife.



CUARTO.- En materia de costas, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento y a la peculiar naturaleza de la materia debatida, no se hace expresa imposición de costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Beatriz Cerviño Gómez en nombre y representación de don don Juan Francisco , así como la impugnación planteada por el procurador don Rafael Trigo Trigo en nombre y representación de doña María Inés se confirma la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 dictada en el procedimiento de divorcio nº 1588/2016, sin hacer imposición de las costas del recurso y de la impugnación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.