Sentencia CIVIL Nº 106/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 546/2017 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
de BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 546/17
JPI Núm. CUARENTA Y NUEVE de Barcelona
Autos núm. 499/15 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramon Vidal Carou
Montserrat SAL SAL
S E N T E N C I A Núm. 106/2019
En la ciudad de Barcelona, a 26 de febrero de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. CUARENTA Y NUEVE de
Barcelona a instancias de Pedro Miguel y Gema frente a CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia
dictada en los mismos el día 15 de febrero de 2017 por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su Fallo lo siguiente: ' Estimo la demanda presentada per Gema i Catalunya Banc, SA. Condemno la demandada esmentada a pagar als demandants 22.131,49 €, en concepte d'indemnització, més interessos legals de demora sobre aquesta quantitat i des de la reclamació extrajudicial (9/7/13). Cada part pagarà les costes causades a instància seva i la meitat de les comunes' 2. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y formula impugnación la parte demandante mediante sendos escritos motivados de los cuales se dio el preceptivo traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2019.

3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando la opinión de este tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.

Fundamentos

4. No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, debiendo entenderse sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

5. Por la parte demandante se ejercita acción de nulidad por error vicio y en su defecto la absoluta por infracción de normas imperativas y, subsidiariamente, la de resolución contractual y la indemnizatoria por los daños y perjuicios causados, todas ellas en relación a unas Participaciones Preferentes y unas Obligaciones de Deuda Subordinada que habían suscrito los días 31 de octubre de 2002 (12 títulos de Participaciones Preferentes de la Serie A), 29 de noviembre de 2004 (12 títulos de Obligaciones de Deuda Subordinada de la 7ª Emisión) y 18 diciembre de 2008 (90 títulos de Obligaciones de la serie 8ª) por cuanto habían invertido sus ahorros en estos productos ante la insistencia de los empleados de la entidad quienes en todo momento se los ofrecieron como productos que no tenían riesgo alguno y gozaban de inmediata liquidez, provocando su error al contratarlos.

6. La sentencia de primera instancia rechazó la nulidad [absoluta] por infracción de normas imperativas y la nulidad [relativa] por vicio del consentimiento por cuanto consideró que con la venta al FGD de las acciones recibidas en canje del FROB en el año 2013 habían purificado los contratos de compra de los títulos de cualquier vicio del que pudiera adolecer [confirmación del contrato] e inclusive iba contra sus propios actos cuando atacaba ahora la validez de aquellas operaciones. No obstante, estimó la acción de resarcimiento ejercitada por cuanto la parte demandada faltó a sus obligaciones informativas y como dicho incumplimiento les había ocasionado daños y perjuicios, tenían los actores a resarcirse de los mismos conforme al art. 1.101 Cci, daños y perjuicios que se cuantificaron en 22.131,49 € al descontar de la cantidad invertida el importe obtenido por la venta de las acciones canjeadas al FGD, con más los oportunos intereses legales desde su reclamación extrajudicial.

7. La anterior sentencia es recurrida en apelación por ambas partes e impugnada, además, por la entidad financiera.

8. En efecto, los inversores impugnan la sentencia apelada para insistir en las acciones de nulidad que habia deducido con carácter principal, (i) la de nulidad por vicio del consentimiento que habían deducido con carácter principal en su demanda alegando para ello un error en la valoración de las pruebas; y (ii) la de nulidad por infracción de normas imperativas que disciplinaban la comercialización de estos productos.

9. Y el Banco demandado para insistir en (a) el correcto cumplimiento de sus obligaciones informativas y, en cualquier caso, que no existía nexo causal entre dicho incumplimiento y los perjuicios sufridos; impugnar (b) el día inicial señalado para el devengo de los intereses legales y (c) la condena en costas impuesta. De igual modo, el banco, al oponerse al recurso de apelación presentado por los actores, impugna la sentencia para el caso de estimarse la acción indemnizatoria pues en tal caso deberían descontarse todos los rendimientos que hubieran percibido los actores durante todo el tiempo que mantuvieron en su poder los títulos

SEGUNDO. Los llamados Híbridos Financieros 10. Consta en autos que la parte demandante suscribió tanto participaciones preferentes como obligaciones de deuda subordinada por lo que, siquiera brevemente, conviene recordar que ambos son productos de inversión, adscritos a la categoría de 'híbridos financieros' por cuanto combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

11. Más en concreto, las 'Participaciones Preferentes' pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios.

Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014 ) 12. Por su parte, las 'Obligaciones de Deuda Subordinada' las define la STS núm. 102/16 de 25 de febrero como 'unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (...). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos' 13. Ahora bien, tanto unos como otros son considerados 'instrumentos híbridos de capital' por el Banco de España (BdE) por cuanto computan como recursos propios en los balances de las entidades que los emiten y plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta, habiéndoles dado el legislador un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión en relación a estos instrumentos como luego se verá.

14. Pues bien, tras esta sucinta exposición de los productos financieros que son objeto de este procedimiento, lo que interesa ahora poner de manifiesto son dos circunstancias de especial relevancia para la resolución del recurso presentado.

15. La primera, que son productos de inversión, expresamente incluidos en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.c y 2.1.h, de la Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su suscripción), que puede además calificarse como 'complejos' (art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujetos a dicha normativa y a las demás normas que puedan dictarse en su desarrollo, sin que la circunstancia de que muchos de ellos fueran adquiridos antes de la entrada en vigor de la llamada normativa MiFID, acrónimo en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID), que fue incorporada a nuestro Derecho por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación (BOE de 20/12/2007).

16. En consecuencia, la parte demandante tiene la consideración de 'inversor minorista' y no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos ( art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedora del más alto nivel de protección que dispensa dicha Ley , se impone a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, resumidamente, descansan en la idea de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa, habiendo destacado el propio Tribunal Supremo que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante' ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

17. Ahora bien, no podemos ignorar que algunos títulos fueron contratados a en los años 2002 y 2004, antes pues de la trasposición de dicha normativa MiFID, por lo que resulta obligado precisar que ello no significa que dichas obligaciones informativas para la entidad de crédito demandada fueran menores pues el legislador español llevaba años preparando el terreno para la trasposición de aquella Directiva y la propia LMV (vide los art. 78 y 79 entonces vigentes) y la normativa dictada en su desarrollo, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipaban ya todo este nuevo marco normativo, pues en el mismo se contemplaba el llamado ' Código General de Conducta' que implícitamente ya obligaba a perfilar a sus clientes (art. 4.1) y a proporcionarles una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ( art. 5.3 ), habiendo declarado también el Tribunal Supremo, en el caso también de un producto financiero complejo pre-MiFID, que el marco legal anterior ya contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos y que la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos' ( STS núm. 491/15 de 15 de septiembre ).



TERCERO. -Acción de nulidad por vicio en el consentimiento 18. En el examen de los diferentes motivos de impugnación que una y otra alegan en sus escritos de recurso, por razones sistemáticas y de economía procesal, es preferible comenzar por el primero que articulan los inversores minoristas en torno al error en la contratación de los productos financieros de autos por cuanto se definen como ahorradores de perfil conservador que pretendiendo rentabilizar su patrimonio, invirtieron en participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada creyendo que eran un producto sin riesgo pues con tal carácter les fueron recomendados por el personal del banco.

19. La sentencia apelada no entró en verdad a considerar si el consentimiento prestado por los actores había estado viciado por un error esencial y grave como requiere el art. 1.300 y ss del Cci por cuanto consideró que la venta al Fondo de Garantía de Depósitos(FGD) de las acciones canjeadas por el FROB justificaba tener por confirmado tácitamente el contrato o era incompartible con la pretensión de nulidad relatva deducida.

20. El motivo debe prosperar. La doctrina del Tribunal Supremo en materia de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada es ya tan abundante que prácticamente se ha pronunciado sobre todos las cuestiones que alega el banco para oponerse a la estimación de la accion de nulidad ejercitada.

21. En particular y en relación a la pretendida confirmacion del contrato por el canje de los titulos por acciones y su posterior venta al FGD, el F.J.

CUARTO de la STS núm. 670/2017 de 14 de diciembre , declaró lo siguiente: '1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta Sala (...) en las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD.

22. En consecuencia, descartada la confirmación de los contratos el siguiente paso será examinar si el consentimiento de los actores se encontraba viciado por causa de un error esencial y grave pues el banco apelante, en su escrito de recurso, alega como principal motivo de impugnación el cumplimiento por su parte de todas las obligaciones informativas que la ley le imponía, negando que los actores no supieran lo que estaban contratando.

23. Al respecto, conviene recordar que es también doctrina jurisprudencial reiteradísima que ' en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ' ( STS núm. 734/16 de 20 de diciembre ).

24. Pues bien, en el caso de autos está muy claro -y la sentencia así lo proclama- que a los actores no les fue proporcionada una información comprensible de la naturaleza y riesgos de estos productos financieros, siendo la mejor prueba de ello que hasta los empleados del propio banco que testificaron en juicio (p.e., Carmelo ) reconocían que no trasladaron a los actores la posibilidad de perder la inversión que realizaban porque eran unos productos catalogados de prudentes que no comportaban ningún riesgo de capital por tratarse de un producto garantizado por la propia Caja de Ahorros, máxime cuando al tratarse de una entidad de ahorros pública se reforzaba en los inversores la falsa creencia de que su solvencia era ajena a las vicisitudes de la economía y que la invgersion estaba en cualquier caso garantizada.

25. Por lo demás, y en relación a la entrega de los folletos informativos de cada emisión, baste decir que en autos no hay constancia ni tan siquiera de su entrega a los actores sin que las declaraciones a tal efecto de los empleados pueda considerarse prueba bastante para tenerla por acreditada (la STS núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 declaró que ' no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que el Banco cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado ' y la STS núm. 668/2015 de 4 de diciembre , al hilo de que se tachara de 'ilógica e irracional' la afirmación de la Audiencia de que la declaración prestada por los empleados del Banco no podía ser suficiente para probar la información suministrado al inversor, consideró dicha afirmación dentro del ' ámbito de la sana crítica en la valoración de la prueba testifical en la que una de las cuestiones determinantes de la fuerza probatoria de la declaración del testigo es la relación que pueda tener con alguna de las partes y el interés directo o indirecto que pueda tener en el asunto. Y en este caso, los testigos eran los empleados del banco demandado responsables de la sucursal en la que se ofreció a la demandante la celebración del contrato (...) y que por tanto estaban obligados a suministrarle la información que la demandante afirma que no le fue facilitada. En tales circunstancias, considerar insuficiente la declaración de estos testigos para acreditar que se facilitó a la demandante una información adecuada de la naturaleza y riesgos del producto que se le ofertaba no solo no es irracional y arbitraria, sino que es perfectamente lógica'.

26. También señala el banco apelante que los actores no eran unos simples ahorradores sino unos inversores avezadas y acostumbrados al riesgo porque así resultaba de su historial de inversiones (doc. 8 cont.) pero revisada dicha documentación se comprueba que se trata de acciones o fondos de inversión, típicos productos de renta variable cuyo valor cualquier inversor medianamente informado sabe que depende de su cotización en bolsa pero el problema de los híbridos financieros, además de ser un producto novedoso y poco conocido cuando fue comercializado, es que los inversores podían creer, si no les era explicado de forma comprensible, que se encontraban ante un producto financiero seguro cuando en verdad no lo era.

27. El acogimiento de este primer motivo de impugnación y la estimación, por consiguiente, de la acción de nulidad por error vicio, libera a este Tribunal de entrar a considerar los motivos restantes pues todos ellos guardan relación con acciones subsidiariamente ejercitadas, bien la de nulidad absoluta planteada por los inversores, o la indemniztaoria de los daños y perjuicios que había estimado la sentencia apelada e impugnaba el banco.



CUARTO.- Efectos de la acción de nulidad a) Efectos restitutorios 28.- Conforme a constante doctrina jurisprudencial en esta materia (vide la STS núm. 716/16 de 30 de noviembre ), los efectos restitutorios característicos de toda acción de nulidad ' alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono ' además, claro está, del importe recibido por la venta de las acciones al FROB, con más sus oportunos intereses b) Intereses 29. Y los intereses a cuyo pago viene condenadas ambas partes son los legales de los art. 1.100 y 1.108 Cci porque, según la sentencia antes indicada, ' los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( ...). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas (...) como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales '

CUARTO.- Costas del recurso y depósito para recurrir.

30. En cuanto a las costas asociadas al recuso formulado por los inversores, la estimación del mismo determina que no sean impuestas a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución, para el caso de haberse constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 32. En cuanto a las costas asociadas al recurso presentado por el banco, la desestimación del mismo determina que le sean impuestas (art. 398.2 LECi), con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir en su caso. Por el contrario, y en relación a la impugnación, no ha lugar a emitir especial pronunciamiento en costas por cuanto la misma venía vinculada a la acción indemenizatoria estimada en la sentencia apelada y dado que al prosperar el recurso de apelación presentado por los inversores, se estimó la accion de nulidad primeramente ejercitada, aquella quedó vacía de contenido.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por Pedro Miguel y Gema y desestimación del recurso de apelación e impugnación formuladas por CATALUNYA BANC , este Tribunal acuerda: 1º) Revocar la sentencia de 5 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número CUARENTA Y NUEVE de Barcelona y en su lugar, declarar la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinadas cursadas los días 31 de octubre de 2002, 29 de noviembre de 2004 y 18 diciembre de 2008, condenado a la partes a restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de ambos contratos, la cual deberá practicarse en ejecución de sentencia, con imposición de las costas del juicio a la parte demandada.

2º) No imponer las costas del recurso de apelación de los inversores a ninguna parte, con devolución del depósito constituido para recurrir en su caso; e imponer a la parte recurrente las costas del recurso de apelación formulado por el banco, con pérdida del depósito constituido para recurrir en su caso .

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.