Sentencia CIVIL Nº 106/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 154/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00106/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15009 41 1 2016 0000530
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000154 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de BETANZOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000131 /2016
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 106/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 154/18, interpuesto contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Betanzos, en Juicio Ordinario núm. 131/16, sobre 'Reclamación de
cantidad', seguido entre partes: Como APELANTE/DEMANDADO: D. Francisco , representada por el/la
Procurador/a Sr/a. Guerra Fraga; como APELADA/DEMANDANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE
C/ DIRECCION000 Nº NUM000 BETANZOS , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Sánchez Presedo.-
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, con fecha 14 de noviembre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de la Comunidad de propietarios número NUM000 de la DIRECCION000 de Betanzos contra D. Francisco condenando a este último a que derribe el tabique y la puerta del bajo cubierta que limita la zona apropiada para trastero, con imposición de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 12 de marzo de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Los fundamentos de la sentencia apelada (y auto aclaratorio) que quedan imprejuzgados por el motivo de nulidad siguiente:
PRIMERO .- La comunidad de propietarios de la DIRECCION000 demandante, basándose en ser la propietaria del espacio bajo cubierta, como elemento común del edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal, pretendió la condena del dueño del piso NUM001 , el demandado Don Francisco , a derribar el tabique y puerta de la zona que se habría apropiado para trastero sin autorización de la comunidad y en perjuicio de los demás comuneros, además de no atender a los requerimientos que se le hicieron en tal sentido.

La oposición del demandado se basó, en síntesis, en la falta de legitimación activa y pasiva, por no ser la planta bajo cubierta propiedad de la comunidad sino particular o privativa de los promotores del edificio y tras su muerte de sus familiares herederos o causahabientes, al existir en el título constitutivo una reserva del derecho de vuelo o sobreedificación a su favor y haberlo ejercitado, construyendo por encima de la planta quinta de viviendas otra más o bajo cubierta, consintiéndole expresamente al demandado utilizar una porción como trastero desde que compró su piso en 1970. También se basó la oposición en la prescripción extintiva de la acción, por el trascurso de más de 30 años para las acciones reales o de 15 años si se tratarse de acción personal, así como, en caso de que se considerase que la planta bajo cubierta es un elemento común, en la prescripción adquisitiva o usucapión ya ordinaria ya extraordinaria por los promotores y sus causahabientes de manera pública y notoria para todos los integrantes de la comunidad del edificio, pacífica o sin ninguna oposición, ininterrumpidamente y en concepto de dueño, durante más de 45 años. Asimismo se alegó la inviabilidad de la acción, por exigir como presupuesto el dominio de la comunidad demandante, no pedida en la demanda ni existente; y en vulneración por la parte actora de la doctrina de la buena fe y de los propios actos, al haber poseído el demandado durante más de 40 años con el consentimiento de su legítimo propietario, a la vista de la comunidad demandante y sin ninguna objeción ni oposición de ésta, además de haberle reconocido tal titularidad dominical a la comunidad hereditaria constituida sobre el patrimonio de los promotores con ocasión de la instalación del ascensor de manera expresa en documento de 11 de marzo de 1997 aportado al proceso.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda.

Desestimó la prescripción extintiva porque no se habría ejercitado una acción real reivindicatoria sino de cese y reposición, aunque reconociendo al mismo tiempo que la cuestión de la propiedad del elemento bajo cubierta debe ser necesariamente abordada para poder alcanzar un pronunciamiento sobre lo pedido.

A continuación se razona acerca de la cuestión de su naturaleza común o privativa para concluir que se trata de un elemento común según lo que resultaría de la ley y el título constitutivo de la comunidad horizontal del edificio.

Se consideró que no altera ese resultado la reserva del derecho de vuelo a favor de los promotores consignada en dicho título constitutivo y respecto a su ejercicio o no; como tampoco que en la práctica la comunidad demandante haya venido actuando como si el promotor Don Marino y sus herederos fuesen los propietarios exclusivos de esa parte del edificio como si de un elemento privativo se tratase, pues sería una habitual y tolerada que no la convertiría en legítima jurídicamente. Por lo que, descartado totalmente que se trate de un elemento privativo propiedad del promotor y hoy sus herederos, la conclusión es que el uso privativo de Don Francisco o de cualquiera otro comunero, sin autorización de la comunidad, será ilegítimo.

Y en la misma línea se desestimaron los motivos de oposición sobre la falta de legitimación activa y pasiva, al estar basados en la consideración rechazada de que el bajo cubierta es un elemento privativo.

Igualmente se desestimó el alegato de la parte demandada sobre los actos propios, por cuanto el documento de 11 de marzo de 1997 no tuvo vocación de crear ningún derecho o establecer una situación jurídica respecto de la zona de bajo cubierta diferente a la del título constitutivo, como elemento privativo, sino decisiones sobre la instalación del ascensor partiendo de la creencia de que el fayado es un elemento privativo de los herederos del promotor, sin poder considerarse acto propio.

También se rechazó el alegato de la adquisición por usucapión posesoria, por tratarse de un elemento común, posesión compartida, no existiría título válido y con buena fe para una usucapión ordinaria o corta, ni se daría la extraordinaria de 30 años porque el demandado no habría poseído en concepto de dueño sino por concesión graciosa de quien consideraba su legítimo dueño.

En el recurso de apelación del demandado se argumenta en disconformidad con el rechazo en la sentencia de primera instancia de las diversas objeciones y motivos opuestos por esta parte y se insiste en la propia tesis defensiva, a todo lo cual la parte demandante alegó en contra del recurso y pidió su desestimación.



SEGUNDO .- Sin prejuzgar el resultado del proceso, entendemos que es de apreciar el defecto de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamados al pleito los promotores o sus herederos o causahabientes que resultan afectados en la relación jurídico-material debatida acerca de la propiedad sobre la planta o espacio bajo cubierta del edificio, ya como elemento común ya como privativo. Lo fundamental del litigio gira acerca de esto, en tanto que presupuesto ineludible de la acción ejercitada, haciendo ineludible pronunciarse al respecto (salvo que se aprecie prescripción), cual igualmente se reconoce en la sentencia de primera instancia. Tanto es así que son continuas en ésta las referencias y afirmaciones acerca del carácter de propiedad común y no privativa del bajo cubierta y por tanto su pertenencia dominical a la comunidad demandante y no a los promotores o herederos, razón por la que, desestimadas otras excepciones u objeciones del demandado, se estimó la demanda por carecer de amparo lo realizado en el bajo cubierta por éste sin el consentimiento de su dueña sino solo con el de quien no lo es.

No se trata de un mero alegato defensivo de parte del demandado que carezca de verosimilitud o huérfano de todo sustento indiciario o probatorio. Por el contrario, sin prejuzgar en absoluto la valoración y respuesta judicial que en su día deba dársele a la cuestión, se pueden constatar en el proceso una serie de elementos al respecto en uno y otro sentido. La existencia en la escritura de obra nueva y división horizontal de una reserva del derecho de vuelo a favor de los promotores del edifico en 1969. Que dice que está compuesto de semisótano y bajo, para usos industriales o comerciales, y cinco plantas para viviendas. Que no se discute la existencia física de un espacio bajo cubierta o desván, como así también se puede visualizar en los planos del proyecto arquitectónico remitidos al Juzgado por el Ayuntamiento. Aunque no consta edificación posterior.

Asimismo el documento aportado al proceso de 11 de marzo de 1997, que aparece suscrito entre la entonces presidenta de la comunidad de propietarios del edificio (Doña Trinidad , hija del actual demandado) y la viuda e hijos de quien fue promotor, el cual dice, en síntesis, que éstos son propietarios del derecho de vuelo y que formando parte del mismo se encuentra un desván, situado subiendo las escaleras a mano izquierda, y que para la instalación del ascensor desde la planta baja a la última se hace preciso la ocupación de parte de dicho desván para la maquinaria, consintiéndolo éstos y como contrapartida la presidenta en nombre de la comunidad pacta la exención de aquéllos en los gastos de la instalación y otros a que se refiere el documento.

Doña Trinidad y la viuda y uno de los hijos testificaron al respecto en el juicio y sobre la propiedad y el consentimiento por éstos del uso efectuado por el demandado. Un vecino, Don Prudencio , declaró entre otras cosas, acerca del uso del bajo cubierta, la llave de acceso de los vecinos desde que se puso el ascensor, que Doña Trinidad era la presidenta entonces y les dio una copia del indicado documento a los vecinos disponiendo el testigo de la suya. Y el demandado fue interrogado en el juicio negando la propiedad de la comunidad y afirmando la privativa de aquéllos.

La posición y el amparo judicial que pueda merecer o no el demandado sobre la cuestión de fondo de la propiedad del espacio ocupado depende de si es un elemento de titularidad común o privativa, cual se desprende del debate y de la propia sentencia. La falta de llamada y presencia en el proceso de quienes sostienen ser los dueños privativos hace recaer su defensa en el demandado.

Suficiente para apreciar la necesidad de llamar al pleito en litisconsorcio pasivo a los promotores o sus herederos o causahabientes a fin de verificar si son o no los titulares de los derechos dominicales evitando en caso afirmativo que puedan resultar también afectados por lo que decida la sentencia que ponga fin al litigio sin habérseles dado la oportunidad de defenderlos.

No altera lo dicho el que no se hubiera denunciado expresamente esta objeción por las partes, pues implícitamente se deriva del debate y se trata de indefensión de terceras personas, no emplazadas ni personadas en el proceso, para poder articular este motivo de nulidad contra la sentencia del Juzgado, debiendo ahora el Tribunal de apelación de impedir la consumación de la vulneración.



TERCERO .- Lo expuesto determina la nulidad de la sentencia y de las actuaciones anteriores para retrotraerlas al momento de la audiencia previa a fin de poder integrar el litisconsorcio pasivo necesario, dando la oportunidad a la parte actora de completar la relación jurídico procesal conforme a lo previsto en la Ley.

Y por ello no procede hacer mención especial de las costas de lo anulado y las de esta segunda instancia, debiendo de devolverse el depósito para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se decreta la nulidad de la sentencia apelada y de las actuaciones posteriores a la audiencia previa, por falta del litisconsorcio pasivo necesario antes dicho, y se acuerda la retroacción del procedimiento al momento procesal indicado para poder permitir la corrección del defecto y en caso de hacerse así con las consecuencia procedimentales derivadas, todo ello sin hacer mención especial de las costas procesales de las actuaciones anuladas ni las de esta segunda instancia, y con devolución del depósito constituido para recurrir .

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.