Sentencia CIVIL Nº 1060/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 283/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 283/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vic
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 369/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: MARIA ROSER MAGRO ARXER
Abogado/a:
Parte recurrida: Carlos Antonio
Procurador/a: Jose Antonio Garcia Tapia
Abogado/a:
Cuestiones.- Cláusula gastos.
SENTENCIA núm. 1060/2019
Composición del tribunal:
MANUEL DÍAZ MUYOR
JOSE MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Miguel Angel Chamorro Gonzalez
Barcelona, a 3 de junio de 2019.
Parte apelante: Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.
Letrado/a: Don Xavier Claver Espax
Procuradora: Doña María Roser Magro Arxer
Parte apelada: D. Carlos Antonio
Letrado/a: Don Xavier Colomer Villanueva
Procurador: Don José Antonio García Tapia

Resolución recurrida:
Fecha: 10 de octubre de 2017
Parte demandante: D. Carlos Antonio
Parte demandada: Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Galcerán Tubau en nombre de D. Carlos Antonio contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Roser Magro Arxer debo: 1. Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de la escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 13 de junio de 2006 en sus apartados b) d) y d).

2. Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula siete de la escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 13 de junio de 2006 relativa a interés de demora.

Condenar a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a restituir a la parte actora la cantidad de 2.431,49 euros, incrementada en el interés legal del dinero desde la fecha de los cobros correspondientes hasta su reintegro a la parte actora. Todo ello sin expresa condena en costas '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada.

Admitido en ambos efectos se dio traslado del mismo a la contraparte que se opuso al mismo, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 28 de febrero pasado.

Ponente: magistrado/a Miguel Angel Chamorro Gonzalez.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, en relación con el contrato de préstamo hipotecario de fecha 13 de junio de 2006 formalizado ante el Notario de Vic, Don Esteban Bendicho Solanellas, ejercita acción de nulidad de la cláusula quinta de imputación de gastos a cargo del prestatario, interesando la condena al pago de 2.431,49 euros.

También se interesa la declaración de nulidad de la cláusula séptima de intereses de demora.

2. La entidad demandada se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron.

3. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vic dictó sentencia estimando parcialmente la demanda.

4. Se recurre en apelación por la entidad bancaria los siguientes motivos (i) la condena al pago de los gastos correspondientes al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; (ii) la condena al pago de los gastos de notaría y registro; (iii) la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, interesando que se ajuste a los parámetros normativos.



SEGUNDO.- Cláusula de gastos en cuanto a impuestos, aranceles notariales y registrales, gastos de gestoría.

5. La vigente Ley de Consumidores y Usuarios, cuyo Texto Refundido fue aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre, en su artículo 82.1 establece que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Y al anterior, añade el apartado tercero del precepto que 'en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive, determinen la falta de reciprocidad en el contrato'.

6. La STS, Sala 1ª, de Pleno, de 23 de diciembre de 2015 , declaró, con carácter general y hecha exclusión de la estipulación por la que se impone al cliente- consumidor los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, la nulidad de la cláusula por la que se repercuten al consumidor los gastos de constitución del préstamo hipotecario por entender que se trataba ' de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas( art. 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 )', atendida la circunstancia de que 'la garantía se adopta en beneficio del prestamista' y que constituía un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor (art. 82 del Real Decreto Legislativo).

7. Las resoluciones del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo comentadas, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero se pronuncian sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos matizando que son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, por lo que la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

De este modo el pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

8. Por todo debe de considerarse que es procedente la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos, puesto que una cláusula semejante a la aquí enjuiciada ha sido ya declarada nula por el Tribunal Supremo.



TERCERO.- De las consecuencias de la nulidad por abusividad.

9 . La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 señala que una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

10. Las comentadas resoluciones del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero en la línea de lo argumentado por el Alto Tribunal en las sentencias del Pleno de 15 de marzo de 19 de diciembre de 2018 argumentan que el prestatario solamente puede recuperar a raíz de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos aquéllas cantidades que no hubiera estado obligado a satisfacer de no haber existido la cláusula abusiva.

11. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida debe ser revocada parcialmente, pues la condena debe de abarcar solamente el 50% de los gastos de notaría y gestoría y el 100% de los de registro. En consecuencia, la cantidad total a abonar por la parte demandada será de 618,76 euros, que se desglosan en 234,74 euros en concepto de gastos de notaría, 122,79 euros de registro y 261,23 euros de gestoría.



CUARTO.- Intereses de demora.

12. Es criterio de esta sala que la cláusula impugnada relativa a los intereses de demora es una cláusula predispuesta, no negociada individualmente, cuyo carácter abusivo cabe enjuiciar con base en el artículo 82 TRLGDCYU y, en particular, el artículo 85.6 de dicho texto legal, al decir que 'Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 6.

Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones '.

13. El Tribunal Supremo, sobre esta cuestión, en STS de 3 de junio de 2016 (ECLI:ES: TS:2016:2041 ), tras reiterar la doctrina sentada en Sentencias anteriores, como la de 22 de abril de 2015 , se ha ratificado sobre el carácter abusivo de las cláusulas que fijan un interés de demora en los préstamos personales que impongan un recargo superior a dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio y ha extendido este mismo criterio al préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual.

14. Los efectos de la declaración de la nulidad serán que deben seguir devengándose los intereses remuneratorios, tal y como declaró el Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala Primera de fecha de 7 de septiembre de 2015 . Recientemente el TJUE , en la Sentencia de 7 de agosto de 2018, que resuelve sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona y por el Tribunal Supremo, mediante Auto de fecha de 22 de febrero de 2017 , declara en el sentido ya apuntado al indicar que : 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional , como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato '.

15. La STS núm. 671/2018, de 28 de noviembre ha precisado, sobre este tipo de cláusulas, que 'los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma' , subsistiendo el resto del contrato, y en consecuencia, que se sigan devengando los intereses remuneratorios que se hubieran pactado sobre el capital pendiente de pago.

Es por ello que en este extremo debe desestimarse el recurso interpuesto.



QUINTO.- Costas.

16. Siendo que el recurso ha sido parcialmente estimado, no procede hacer expresa imposición de las costas de la apelación, ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vic de fecha 10 de octubre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, en el sentido de condenar al banco a pagar a la parte actora la suma de 618,76 euros. Sin imposición de costas del recurso y con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.