Sentencia CIVIL Nº 107/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 396/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00107/2019
Rollo Núm. ...........................396/2019.- Juzg. 1ª Inst. Núm...............1 de DIRECCION000 .-
Divorcio Contencioso Núm....664/2011.-
SENTENCIA NÚM. 107
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a diez de julio de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 396 de 2019, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el juicio Divorcio Contencioso Núm.
664/2011, en el que han actuado, como apelante Hipolito , representado por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Mora Sevilla; y como apelado, Esperanza representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García-
Cano García. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 2 de marzo de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por DOÑA Esperanza , representada procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Isabel García Cano García y asistida por la Letrado Doña Celia Arriscado Rodríguez contra DON Hipolito representado procesalmente por la Procuradora Doña Pilar Mora Sevilla y DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en fecha de 20 de marzo de 2.004 entre DOÑA Esperanza y DON Hipolito , cesando la convivencia entre ambos y revocándose todos los poderes o consentimientos que se hubieran otorgado, así como la disolución del régimen económico matrimonial, con la MOFICACIÓN DE LAS SIGUIENTES MEDIDAS: En primer lugar, la guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a DOÑA Esperanza , siendo la patria potestad compartida entra ambos progenitores.

En segundo lugar, en cuanto a la pensión alimenticia, corresponde abonar al progenitor no custodio, DON Hipolito , la cantidad de 275 euros al mes por cada uno de los hijos, haciendo un total de 550 euros al mes, que deberá abonar el demandado anticipadamente los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe el progenitor custodio, actualizándose anualmente dicha cantidad conforme al IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya. Igualmente deberán satisfacer ambos progenitores los gastos extraordinarios por mitad, entendiendo se deben satisfacer, tal y como reconoce en estos casos la mayoría de jurisprudencia: a) Los de origen médico o farmacéutico y los que teniendo origen lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de ambas partes.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el consenso de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llega a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

En tercer lugar, en cuanto al régimen de visitas, se acuerda que el progenitor no custodio, DON Hipolito tendrá derecho a visitar y estar en compañía de sus hijos menores fines de semana alternos de las 10:00 horas del sábado hasta las 21:00 horas del domingo, con entrega y recogida en el domicilio de los menores.

En cuarto lugar, en cuanto al uso y disfrute de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 se atribuye a DON Hipolito .

En quinto lugar, no se atribuye pensión compensatoria a favor de DOÑA Esperanza .

En sexto lugar, no ha lugar a pronunciamiento alguno en materia de uso de vehículo o cargas familiares.

No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas, dada la naturaleza pública del litigio.

Firme que sea esta resolución, expídase el oportuno despacho al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para la anotación marginal de la misma en su inscripción marginal'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Hipolito , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del juzgado de instancia que disolvió el matrimonio de los litigantes por divorcio y entre otras medidas estableció a cargo del padre y a favor de los hijos una pensión de alimentos de 275 € por cada uno de ellos (550 € en total), atribuyendo la custodia a la madre con régimen de visitas a favor del padre los fines de semana alternos de 10:00 horas del sábado hasta las 21:00 horas del domingo, siendo estos los pronunciamientos que se impugnan, reclamando el padre la custodia compartida o en su defecto un régimen de visitas más amplio, que comprenda los fines de semana alternos de viernes tarde a domingo y dos días entre semana, los martes y jueves por la tarde, así como la reducción de la pensión de alimentos a 150 € por cada hijo, 300 € en total.

Como señala la STS de 11 de febrero de 2016 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'' ( STS 25 de abril 2014 ).

'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.' ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

En el presente caso se pretende la custodia compartida por el recurrente por el hecho de que la madre manifestó que los hijos están bien cuando están con el padre y que tiene un trabajo y un domicilio en el mismo término municipal. Ello desde luego es necesario aunque no suficiente para acordar ese régimen de guarda, partiendo de que en este caso la propia juez muestra su extrañeza ante la solicitud porque elpadre no acudió a ninguna de las citas con la psicóloga adscrita a los juzgados para realizar el informe psicosocial, que ha concluido que la mejor solución e este caso en beneficio de los hijos menores, que es el interés que hemos de contemplar, es el mantenimiento de la custodia en favor de la madre, que la viene desempeñando correctamente desde el mismo momento de la separación de la pareja debido a un episodio de maltrato, del que el recurrente ni siquiera justifica que haya sido absuelto y que en caso contrario sería impeditivo de la custodia compartida.



SEGUNDO: Si procede sin embargo la ampliación del régimen de visitas desde los viernes tarde como solicita el padre pues no existe motivo alguno que lo impida, como igualmente una tarde a la semana desde la salida el colegio a las 21 horas, que a falta de acuerdo será los miércoles.



TERCERO: En cuanto a la pensión de alimentos, pretende el recurrente que los ingresos que le ha reportado la empresa dedicada a labores agrícolas, de 1800 y 1500 € solo se han producido durante dos meses, siendo el resto de unos 800 € (más una pensión de 450 que también percibe), pero la sentencia expresa que el propio demandado en interrogatorio afirmó no haber aportado su declaración de la renta porque son cosas personales, es decir, pretende hacer pasar por prueba de sus ingresos económicos sus meras manifestaciones cuando tiene a su alcance un medio de prueba sencillísimo cual es su declaración de IRPF, por lo que la deducción de la juez de que sus ingresos son mayores de los que afirma y que le permiten hacer frente a la pensiónde 275 € mensuales por hijo debe ser confirmada.



CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Hipolito , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 2 de marzo de 2015, en el procedimiento Divorcio Contencioso Núm. 664/2011, de que dimana este rollo, en el particular relativo al pronunciamiento tercero, que se revoca, acordando que el progenitor no custodio, DON Hipolito tendrá derecho a visitar y estar en compañía de sus hijos menores fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 21:00 horas del domingo, así como los miércoles de cada semana en igual horario con entrega en el domicilio de los menores, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe. -