Sentencia CIVIL Nº 1071/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1289/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1071
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a siete de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia.
Modificación de Medidas seguidos en primera instancia con el nº 509 del año 2016, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1289 del año 2018 , a instancia
de D. Carlos José , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª de la Paz
Hernández Figueras, y defendido por la Letrada Dª Mª Josefa Alonso Balado; contra Dª Tarsila , representada
en la instancia por el Procurador D. Manuel López Nieto y en esta alzada por el Procurador D. Luis Piñar
Gutiérrez, y defendido por el Letrado D. Gerardo Matarán Ferreira.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION000 con fecha 9 de Abril 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO EN PARTE la pretensión deducida por la representación procesal de don Carlos José contra doña Tarsila , procede modificar la sentencia de divorcio de fecha 31 de marzo de 2015 en los siguientes términos: Se atribuye la guarda y custodia del menor Jesús Ángel a favor del padre D. Carlos José , concediéndole a la madre Dª. Tarsila , un régimen de visitas, de: 1) Vacaciones de semana santa, desde el domingo de ramos hasta el viernes santo, a favor de la progenitora; 2) Mitad de vacaciones en navidad para cada progenitor; 3) Las vacaciones de verano para la progenitora serán desde el día siguiente a las vacaciones escolares de junio hasta el 31 de julio, y desde el 1 de septiembre hasta dos días antes del inicio del curso escolar en septiembre; 4) La recogida del menor durante el periodo vacacional/visitas/estancias será a cargo del progenitor con quien vaya a comenzar dicho periodo.

En concepto de alimentos, se establece una pensión de 50 euros mensuales para el hijo menor Jesús Ángel , a abonar por la progenitora no custodia (madre), los cuales deberá ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la contraparte señale a tal efecto, esta cantidad será revisada anualmente con efectos a uno de enero, conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que al efecto le sustituya. Así como la mitad de los gastos extraordinarios en los términos fijados en la sentencia de divorcio.

Se extingue la pensión alimenticia a favor de la hija mayor Ana María establecida en la sentencia de 31 de marzo de 2015, manteniendo la pensión alimenticia a cargo del padre de la hija mayor Adoracion al ser dependiente económicamente.' Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Dª Tarsila en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Carlos José , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 7 de Noviembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

Primero.- Como conocen las partes, y establece la sentencia de instancia, cabe la posibilidad de alterar las medidas fijadas con carácter firme en los procesos de nulidad, separación y divorcio, conforme a lo establecido en los arts. 90 , 91 , 92 y demás concordantes del Cc , siempre y cuando por quien la pretenda se acredite cumplidamente la concurrencia de una alteración sustancial y duradera de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, pues si bien es cierto que aquellas sentencias producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que una vez adoptadas tales medidas, éstas se mantengan inalterables en el tiempo, sin tener en cuenta los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar y circunstancias de todo tipo que en ellos concurran.

Ahora bien, para estimar la concurrencia de alteración sustancial requerida 'ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia: a) que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; b) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; c) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; d) que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas'.

Es por ello, se mantiene por tal doctrina, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación contemplada en la procedente sentencia, ( SS AAPP Vizcaya 14-12-98 ; Ciudad Real, 9-3-98 , Alicante 17-9-98 , Madrid 2-10-98 , Barcelona 8-5 y 27-6-2000 , Huesca 23-2-2000 , La Coruña de 29-06-99 , Asturias de 27-7-04 , Barcelona de 8-7-04 , Córdoba de 19-5-04 , Santa Cruz de Tenerife de 3-6-10 , Navarra de 27-6-12 , Álava de 8-7-13 , Valencia de 23-10-13 y Cádiz de 28-10-13 ).

Segundo .- A la luz de dicha doctrina pues, analizada la prueba documental y en particular del informe psicosocial, podemos adelantar ya que lejos de apreciar el error que se denuncia en el escrito de apelación, lo que se aprecia es la corrección de la valoración efectuada por el Juzgador de instancia, que desde luego no puede ser sustituida por la lógicamente interesada y subjetiva que el recurrente trata de trasladar a este Tribunal (SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas).

Respecto del menor Jesús Ángel la sentencia hace un completo examen de las circunstancias concurrentes y se aprecian como las mismas han cambiado desde el divorcio y como se hace aconsejable atribuir la custodia al padre. La vivienda donde reside es deficiente (lo cual no era en el momento de la ruptura matrimonial al ser otra la vivienda), el menor no asiste al colegio, la madre presenta dificultades en el ámbito económico, laboral y social no otorgando importancia a la educación del niño. En consecuencia, si en el momento del divorcio, de mutuo acuerdo, las circunstancias concurrentes pudieran aconsejar el régimen de guarda y custodia a favor de la madre, hoy se aprecia como el menor no se encuentra con la asistencia suficiente económica, educativa y social, lo que determinan la necesidad del cambio de custodia a favor del padre donde no se ha acreditado la existencia de estas carencias.

Tercero .- En cuanto a los gastos por entrega y recogida del menor, las sentencias STS e 19 de noviembre de 2014 y 19 de noviembre de 2015 , entre otras; y se basa en el primordial interés del menor y en la distribución equitativa de las cargas. De esta forma la regla general será que el padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio y subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

En este caso debemos modificar el régimen general. Como hemos manifestado la madre carece de cualquier recurso económico (se reflejan hasta la existencia de colectas a fin de proporcionarle alimentos), mientras que el padre, aún cuando desconocemos su situación económica, hace mención a su estabilidad laboral en Barcelona. En tal situación, y aunque tampoco sea boyante la situación del padre, si consta que tenía establecida una pensión alimenticia de 200 euros por cada hijo, desapareciendo ahora la correspondiente a Jesús Ángel , debemos considerar que frente a la escasez de recursos de la madre, el padre tiene el suficiente dinero como para hacer frente a los gastos de traslado del menor. De esta manera, será el padre quien deberá efectuar la entrega y recogida a su cargo del menor durante estos períodos.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento ante el que nos encontramos y de la cuestión discutida, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 con fecha 9/4/18, en autos de modificación de medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 509/16, debemos mantener la misma a excepción del punto referente a la entrega y recogida del menor Jesús Ángel que será realizado por el padre a su cargo, todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1289 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.