Sentencia Civil Nº 108/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 236/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 236/2009

GUARDA Y CUSTODIA Nº 1202/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SABADELL

S E N T E N C I A nº 108/2010

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 1202/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell, a instancia de Dª. Angelica , contra D. Carlos Francisco ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de julio de 2.008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Angelica , contra D. Carlos Francisco , acordando las siguientes medidas a aplicar con relación al hijo común de ambos, Agapito :

1- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor Agapito , ejerciendo ambos progenitores la patria potestad compartida.

2- En cuanto al régimen de visitas en favor del padre se establece: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar del menor hasta el domingo a las 21:00 horas, que lo reintegrará en el domicilio materno; Martes desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas que lo reintegrará en el domicilio materno; -Jueves alternos desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas que lo reintegrará en el domicilio materno.

Vacaciones escolares de verano, los meses de julio y agosto, se dividirán en cuatro quincenas; del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, de 1 al 15 de agosto y del 16 al 31 de agosto, con inicio de quincena siempre a las 10:00 horas del primer día y con finalización a las 20:00 horas del último día de la quincena. Corresponderá al padre estar con su hijo las quincenas 1ª y 3ª los años impares, y la 2ª y 4ª en los años pares, y las otras con la madre. En junio y septiembre se aplicará el régimen de visitas ordinario.

La mitad de las vacaciones de Navidad, correspondiendo al padre la primera mitad en los años impares, que comprende desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y la 2ª mitad en los años pares que comprende desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre, hasta la entrada al colegio por la mañana del primer día lectivo; y con la madre las otras dos mitades.

Semana Santa: se distribuirá el período escolar por mitad entre ambos progenitores. Los años pares corresponderá el 1er período al padre y los impares a la madre. Comenzando el primer período a las 20:00 horas del último de colegio y finalizando a las 10:00 horas del primer día de la segunda mitad. El segundo período comenzará a las 10:00 horas del primer día de dicho período y finalizará el día en que se reanude el colegio debiendo el progenitor que lo tenga en su compañía llevarlo al colegio a la hora normal de entrada al mismo.

El cumpleaños del menor se disfrutará por ambos progenitores de manera que el progenitor que lo tenga en su compañía por régimen ordinario deberá permitir que el menor pase al menos dos horas de ese día en compañía del otro progenitor a los efectos que éste último pueda compartir la celebración con su hijo.

Las entregas y recogidas podrán realizarse por el padre personalmente o por persona autorizada por el mismo.

Ambos progenitores están obligados, mientras su hijo sea menor, a comunicarse recíprocamente y de manera inmediata los cambios de domicilio y teléfono, y a no impedir sino fomentar el contacto telefónico, epistolar o mediante cualquier medio con el mismo.

En caso de enfermedad del menor con hospitalización el padre podrá acudir a visitarlo al hospital, siempre y cuando no interfiera en el mejor y más rápido restablecimiento de éste.

3. Se fija como pensión de alimentos a pagar por el Sr. Carlos Francisco a favor de su hijo, la cantidad de 600 euros mensuales, que incluyen el abono de los cursos de francés, incluida la matrícula, aunque no el material, a pagar los cinco primeros días de mes en la cuenta que designe la madre, actualizando la cantidad fijada de forma anual según variaciones del IPC, que fije el INE u organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios, tales como gastos médicos y quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social y que sean necesarios, o libros y material escolar del menor, incluido el relativo a sus estudios de francés. Deberán, asimismo, abonar por mitad las actividades extraescolares aceptadas conjuntamente y realizadas fuera del horario escolar y educación reglada.

Los alimentos deberán satisfacerse desde la interposición de la demanda de conformidad al art. 262 CF y 148 CC.

Todo ello sin expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada, en primer lugar, por considerar escaso el régimen de visitas, interesando el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo el lunes; dos días intersemanales, todos los martes y los jueves alternos durante los siete meses que ambos progenitores trabajan por la tarde y el resto del año todos los jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente que lo reintegrará al mismo. En segundo lugar, entiende que la pensión alimenticia debe reducirse a 360 ?, incluídos libros y material escolar, debiendo asumir cada progenitor la mitad de los gastos extraordinarios de educación y salud que sean generados por el menor. El Ministerio Fiscal se opuso a tales pretensiones.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer extremo, antes de entrar en el examen del concreto caso de autos, hemos de señalar que el llamado derecho de visitas, regulado en el art. 135 del Codi de Família no es un propio y verdadero derecho ,sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores y de los hijos si tienen un suficiente grado de discernimiento, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los mismos en aras de un desarrollo armónico y equilibrado, posibilitando tanto el precepto mencionado, la eventual alteración de las medidas acordadas en torno a ellos, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo, debiéndose tener siempre en cuenta que el interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio del denominado favor o bonum filii. Es por ello, que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de comunicación paterno-filial lo más amplio posible, siendo materia que pertenece al ámbito del ius cogens, no deben ser obviadas en cada caso circunstancias y hechos trascendentes si existieran a la hora de fijar el régimen concreto a adoptar, o en su caso, modificar, teniendo por supuesto muy en cuenta la edad del menor y su relación con el progenitor no custodio.

En nuestro caso la sentencia acuerda el ordinario de viernes a domingo a las 21 horas, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21 horas. Pues bien, atendida la buena relación padre-hijo, y muy fundamentalmente el informe del SATAV, entendemos que no hay obstáculo alguno para ampliar tal régimen a dos pernoctas, la del domingo y la del jueves que coincidan con los fines de semana que correspondan al padre, máxime teniendo en cuenta que el mismo ha tenido un nuevo hijo, así como la edad del menor, doce años, por lo que en este particular el recurso debe ser parcialmente estimado.

TERCERO.- En cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia, tenemos por un lado que el apelante aportó nóminas de 2006 de 3.500 ?, de 3.824,19 la de enero de 2007; ha de pagar 641 de pensión alimenticia para dos hijos de anterior relación, y 1.210,92 de cuota mensual que a él le corresponde de un préstamo con garantía hipotecaria; ha tenido otro hijo de nueva pareja que supone un gasto de guardería de 420 ?. La actora por su parte, aportó nóminas de 2007 de unos 2.600 ?, y de su declaración de IRPF de 2006 se desprende que obtuvo un rendimiento neto reducido que nos da un promedio mensual de 3.528,58 ?; paga 351,79 ? de un préstamo hipotecario, y 360 de canguro, gasto éste que ella consideraba necesario en su demanda para llevar y recoger al menor del colegio, y que debemos hoy poner en cuestión dado que el mismo ya va solo, por más que aquélla lo considere necesario para hacerle la comida, según manifiesta en el rollo. En cuanto a los gastos del menor, en el curso 2006-2007, el colegio supuso 3.445,95 ?/año, 287,13 /mes, si bien, en el rollo se ha aportado certificación según la cual ha pasado a ser de 1.500,15/año, 125/mes; las clases de francés vienen a costar 62,08 ?. En estas circunstancias entendemos que la suma de 400 ?, es más acorde con lo dispuesto en los arts. 259 y ss CF , incluidos libros y material escolar por ser gasto periódico y previsible, debiéndose abonar por mitad los gastos extraordinarios de educación y salud no cubiertos por la Seguridad Social.

Plantea asimismo el recurrente en su escrito de interposición del recurso de apelación, aunque nada diga en el suplico, que la sentencia incurre en incongruencia al acordar la pensión alimenticia desde la fecha de interposición de la demanda que nadie había interesado. Al respecto la cuestión de la fecha del devengo de los alimentos, debe indicarse que el artículo 262 del Codi de Familia establece que "hom té dret als aliments des que necesiten, però no es poden demanar els anteriors a la data de la reclamación judicial o extrajudicial, degudament provada", de donde se deduce que los alimentos entre parientes se devengan desde el momento de la interpelación judicial o extrajudicial, norma que también debe aplicarse a las pensiones alimenticias establecidas en los procesos derivados de crisis matrimoniales. Al respecto esta Sala ya ha venido diciendo,(entre otras la sentencia dictada en el rollo 158/2009 , que en cuanto a la fecha de retroacción de la prestación alimenticia, la realidad impone en determinados casos que la reclamación judicial se demore por la conveniencia de agotar la vía amistosa en la resolución de este tipo de conflictos, de especial sensibilidad habida cuenta de los intereses en juego En este sentido el artículo 262 del Código de Familia de Cataluña ha introducido, respecto a la regulación del Código Civil, una importante novedad, fruto del análisis de la experiencia de las relaciones sociales, que permite retrotraer los efectos del devengo de la deuda alimenticia a la fecha de la reclamación extrajudicial". Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de noviembre de 2003 (Rollo 61/2003 ), a la que se refiere la más reciente de 14-10-2009, en su fundamento jurídico tercero, analizando y aplicando esta cuestión al supuesto de tales pensiones fijadas en los procesos de carácter matrimonial o similar, declaró: "L' art. 262 del Codi de família de Catalunya que atorga el dret d'aliments des de la data de la reclamació judicial (o des de l'extrajudicial degudament provada) és un precepte general de l'aplicació del qual no n'estan exclosos els processos matrimonials, ja que tot aquell que té dret a aliments en té des de que els reclama segons aquell precepte general. L'única particularitat dels processos matrimonials és que en ells els interessats tenen la facultat processal de sollicitar mesures provisionals prèvies a la demanda de nullitat, separació o divorci (art. 771,1 de la Ll.E.C. actual, i art. 1881 i 1883 de l'anterior) o concomitants amb tal demanda o amb la contesta (art. 773.1 i 4 de l'actual, art. 1886 i 1890 de l'anterior) amb l'adopció de les quals mesures -prèvies o concomitants- ja es satisfà mentre es tramita el procés matrimonial la necessitat d'aliments d'aquell que els reclama per a aquesta etapa transitòria. Es dóna així compliment, també en el processos matrimonials, a l' art. 262 esmentat del Codi de família de Catalunya que atorga el dret d'aliments des de la data que l'interessat els reclama". Posteriormente, después de referirse a los supuestos en que se solicitan medidas provisionales, analiza el tema del devengo cuando se trata de los demás procesos de índole matrimonial o similar; y agrega: "Però quan, com succeeix en aquest cas, les mesures provisionals per durant la sustanciació del procés, no han estat adoptades (malgrat que s'havien aquí demanat tal com ha ressenyat el PRIMER fonament d'aquesta resolució en el seu apartat c), és clar que llavors la sentència que acull la modificació de mesures per circumstàncies sobrevingudes, ha d'estendre els seus efectes al moment de la presentació de la demanda per aplicació del ja esmentat art. 262 del Codi de família; sense que es pugui argüir que tal sentència és constitutiva i no pot tenir cap efecte fins que és ferma, ja que pel que fa a l'obligació del pare de contribuir a l'alimentació de la seva filla des de que va passar a conviure amb la mare, és simplement declarativa d'aquest obligació derivada de la filiació, i és de condemna a complir aquella obligació. Pel que fa per tant aquest aspecte, la sentència és declarativa de condemna i no constitutiva; sí que és constitutiva en quant declara la nullitat, el divorci o la separació judicial del matrimoni, perquè quan es ferma confereix als cònjuges un nou estat que no podien ells assolir abans per la seva sola voluntat. Però aquesta naturalesa constitutiva de la sentència no s'estén als seus efectes, és a dir, als aspectes objecte de la regulació de l' art. 76 i següents del Codi de família de Catalunya, ja que les mesures establertes per la sentència sobre aquests aspectes "poden ésser modificades en atenció a circumstàncies sobrevingudes, mitjançant resolució judicial posterior" (art. 80 del Codi esmentat); cosa ontològicament contrària a les sentències constitutives. Per tant, no es pot dir que les sentències de divorci siguin constitutives pel que fa als seus efectes aliens a la pura i simple constitució del nou estat de divorciats dels dos afectats; i menys es pot parlar en aquest cas de sentència constitutiva referida a la sentència ferma de 14 de maig de 1998 esmentada a l'apartat c) del precedent fonament PRIMER que ni tan sols era la sentència de divorci sinó de simple modificació de la pensió alimentosa com s'ha exposat al fonament PRIMER esmentat.

Si l'obligació del pare de contribuir als aliments de la filla des de la data de la demanda (art. 262 C.F .) no fos reconeguda aquí (o en casos semblants) es produiria un enriquiment manifestament injust del pare i una vulneració també clara dels art. 259 i ss. del Codi de família de Catalunya en exonerar-se'l sense justificació de l'obligació que li imposen aquests preceptes; i amb la mateixa vulneració s'hauria posat indegudament i injustament al sol càrrec de la mare l'obligació alimentosa que incumbeix a ambdós progenitors durant més de quatre anys i mig en aquest cas; la qual cosa, a més de ser contrària a la llei, resultaria òbviament injusta". Si ello es así, si la actora formuló tal petición por escrito de 27-5-2008, es por lo que debemos confirmar dicho pronunciamiento.

CUARTO.- Dada la resolución que se adopta, no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Francisco , contra la sentencia de fecha 14-7-2008, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 4 de los de Sabadell , debemos revocar y revocamos la expresada resolución únicamente en el sentido de que el régimen de visitas será de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo el lunes; martes desde la salida del colegio hasta las 21 horas, y los jueves anteriores a los fines de semana que correspondan al padre desde la salida del colegio reintegrándolo a la entrada del mismo el viernes. La pensión alimenticia será de 400 ?, debiéndose abonar por mitad los gastos extraordinarios de educación y salud no cubiertos por la Seguridad Social, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.