Sentencia Civil Nº 108/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 223/2009 de 04 de Marzo de 2010

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  • Núm. Sentencia: 108/2010
  • Núm. Recurso: 223/2009
  • Núm. Cendoj: 25120370022010100087

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 223/2009

Juicio vebal (suspensión de obra nueva) núm. 521/2008

Juzgado Primera Instancia 2 Balaguer

SENTENCIA nº 108/2010

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a cuatro de marzo de dos mil diez

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Juicio vebal (suspensión de obra nueva) número 521/2008, del Juzgado Primera Instancia 2 Balaguer, rollo de Sala número 223/2009, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008. Es apelante Pio , representado por la procuradora CARMEN CLAVERA CORRAL y defendido por el letrado SANTIAGO CULLERE GARCIA. Es apelada CONSTRUCCIONES MORENO ARANDA, S.A, representada por la procuradora MACARENA OLLE CORBELLA y defendida por el letrado JOAN BETRIU MONCLUS. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 11 de noviembre de 2008, es la siguiente: "DECISIÓ. Desestimo íntegrament la demanda formulada pel procurador Sr. Pijuan en nom i representació de Pio contra CONSTRUCCIONES MORENO ARANDA SA, ordeno l'aixecament de la suspensió d'obra cautelar acordada i condemno a la part actora, Pio , al pagament de les costes d'aquest procediment. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Pio interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del art. 250-1-5ª de la LEC el demandante interesó la suspensión de las obras de construcción de un edificio de viviendas que está realizando la mercantil demandada en la finca colindante, habiendo iniciado la excavación dentro de la propia finca del actor, y en concreto en el talud que se halla en el linde de ambas propiedades, invadiendo la finca de esta parte desde el lugar por donde antes existía una acequia de riego, que también servía como elemento de separación de ambas fincas.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda al considerar que el problema que subyace entre las partes es de delimitación de las fincas, sin que el actor haya acreditado la realización de actos posesorios más allá de la pared de cierre de su propiedad, que data de hace más de 90 años, y tampoco ha acreditado actos de posesión de la acequia de riego que está inutilizada desde hace más de quince años, siendo que dicha acequia no la utilizaba el actor sino el propietario de la finca inferior, el Sr. Jesús María .

Contra esta resolución se alza el demandante alegando que la sentencia no se ajusta a derecho, que los argumentos en que sustenta su tesis la parte demandada -presunción de medianeria de la valla, adquisición de una mayor superficie que aquélla en la que está ejecutando la obra y existencia en la propiedad del actor de una ventanas que tuvieron que taparse- no resultan admisibles, y que el juzgador de instancia las convierte en desestimación de la demanda concluyendo que esta parte demandante no ha acreditado la posesión de la finca dentro de la que se incluye tanto la valla como el talud que separa las fincas cuando, en realidad, ha quedado acreditado, por las declaraciones de los testigos y las fotografías aportadas, que el talud pertenece a la finca de la que es usufructuario el actor y que ha sido poseído por su familia desde hace casi cien años, acreditando igualmente que las fincas estaban separadas por un brazal de riego, hoy en desuso, y que de su finca parte una tubería de desagüe que atraviesa la valla y pasa por el talud y empalma con la calle , sin que el vecino colindante se haya opuesto nunca a la existencia del desagüe ni a la posesión y propiedad de la familia Pio sobre el talud. Concluye el apelante que resulta absurdo pensar que la propiedad del predio colindante situada tres o cuatro metros por debajo de la finca de esta parte pueda llegar hasta la parte alta del talud, porque dicho talud sirve para sustentar la tierra del predio superior, y más cuando entre el predio inferior y el talud existe una acequia o brazal de riego entubada, que se sitúa en el límite de las dos fincas.

SEGUNDO.- En respuesta a las alegaciones del recurrente debe indicarse en primer término que la sentencia de instancia no acoge los argumentos de la parte demandada a los que se alude en el recurso sino que se limita a resumir, en el segundo párrafo del fundamento de derecho primero, las alegaciones de dicha parte demandada para oponerse a la demanda, sin acogerlas ni rechazarlas puesto que la pretensión del demandante se resuelve acudiendo a la falta de prueba de actos posesorios por parte del demandante más allá de la pared de cierre de su propiedad, es decir, sobre el talud ni sobre la acequia de riego, considerando que el problema estriba en la delimitación de las fincas.

Sentado lo anterior, no está de más recordar que como esta Sala ha señalado en otras ocasiones que este procedimiento de suspensión sumaria de obra nueva (art. 250.1-5º de la LEC ) tradicionalmente denominado, interdicto de obra nueva, tiene una específica naturaleza cautelar tendente a proteger la posesión, propiedad o cualquier otro derecho real sobre bienes inmuebles frente a las perturbaciones, molestias o perjuicios que se deriven de una actividad constructora que produce un cambio en la situación de hecho de las cosas, y por su carácter provisional o sumario, que no produce efectos de cosa juzgada (art. 447-2 de la LEC ) su único objeto es obtener la suspensión preventiva de la construcción que perjudica o puede causar daño a posible derechos de una persona, hasta que se decida en el declarativo correspondiente sobre el derecho a realizarlas sin que, por la sumariedad y limitación que comporta la vía interdictal, pueda extenderse su ámbito a la resolución de las cuestiones que puedan plantearse sobre determinados derechos dominicales que, en su caso, habrán de ser objeto del oportuno juicio contradictorio. Por tanto, no se trata de determinar aquí cual es la efectiva extensión y límites de las respectivas fincas sino que el éxito del interdicto estará condicionado por la efectiva concurrencia de los requisitos típicos de todo proceso cautelar, cuales son el "fumus boni iuris" o apariencia de derecho legítimo y el "periculum in mora" o peligro que puede suponer la consolidación de la obra nueva.

Desde esta perspectiva, es evidente que no es este procedimiento adecuado para determinar á quien corresponde la propiedad del talud que ambas partes se arrogan, y lo de que debe analizarse es si existía o no en favor del demandante una situación fáctica reveladora de una posesión y disponibilidad concreta y definida sobre esa zona o terreno conflictivo, derivándose por ello el consiguiente daño, perjuicio o perturbación con la ejecución de las obras, al lesionarse de forma real y efectiva su estado en la posesión de la cosa y a los derechos a disfrutar sobre ella. Y la Sala, y una vez examinadas las pruebas practicadas, no comparte la conclusión sentada por la juzgadora a quo cuando estima que no se ha acreditado el primero y esencial presupuesto necesario para el éxito de la acción, es decir, la realidad de la situación posesoria por parte del demandante, por las razones que a continuación se exponen.

TERCERO.- Es un hecho incuestionable, porque así lo admiten las partes y se refleja perfectamente en las fotografías obrantes en autos, que la finca propiedad del demandante está situada a una cota o altura superior a la de la demandada, apreciándose claramente en las fotografías tanto la existencia del talud como de la antigua acequia de riego, y también que la pared de cierre de la finca de la que es usufructuario el actor está construida en la parte superior del talud, bien próxima al inicio del mismo.

Los testigos que depusieron en el juicio, vecinos del pueblo, de avanzada edad, y ajenos a las partes litigantes -Sr. Cornelio , Sr. Fructuoso y Sr. Lázaro - manifestaron que originariamente, cuando se construyó dicha pared (hace más de noventa años) la parte superior del talud era una barriada del pueblo mientras que toda la zona inferior (ahora urbanizable) era rústica y se cultivaba, y precisamente por ello la acequia no se utilizaba por la finca superior sino para regar las fincas situadas en el plano inferior, es decir, la que antes pertenecía Don. Jesús María y ahora a la mercantil demandada. También manifestaron los testigos que a su entender la zona rústica llegaba hasta la tubería de riego, que se hizo con pico y pala porque no existían los sistemas y máquinas actuales, añadiendo que el desagüe de la casa del demandante (construido por el testigo Don. Lázaro ) conectaba con esta misma tubería, hasta que se urbanizaron las calles, de modo que actualmente el desagüe va a la red pública.

En esta situación, dada la especial configuración del terreno, la originaria separación entre la zona urbana y la rústica, y teniendo en cuenta lo manifestado por los testigos, difícilmente podrá entenderse que la disposición de la pared de cierre de la finca del actor se adecua a la configuración y regulación propia de la medianeria de cierre a que se refiere el art. 555-8 del Código Civil de Cataluña que invoca la parte demandada, máxime teniendo en cuenta que estamos ante una presunción "iuris tamtum", señalando este mismo precepto que tal presunción opera salvo que haya signos externos que evidencien lo contrario. Por otro lado, tampoco puede resultar determinante la pretendida existencia de unas ventanas en el corral o cubierto del demandante que, según dice la parte demandada, le obligó a cerrar el propietario de otra de las fincas colindantes situada en plano inferior, pues ninguna prueba se ha practicado que corrobore tal afirmación. Lo mismo cabe decir en cuanto a la concreta superficie de la finca adquirida por la demandada o a la falta de mención de la acequia de riego en las respectivos títulos de propiedad, pues no se trata ahora de concretar la extensión de una y otra finca ni de deslindar las fincas .

No cabe duda que tal como apunta la resolución recurrida el problema que subyace en este caso no es otro que el de determinación de las respectivas propiedades y delimitación de las mismas, lo cual excede del estrecho ámbito del presente procedimiento. No obstante esa controversia de fondo no es óbice para que pueda admitirse la pretensión del demandante pues ya se ha dicho que lo que debe analizarse es si existía una previa situación posesoria que ampare dicha pretensión, y buena prueba de la situación preexistente es la ya indicada al referirnos a la configuración del terreno y al resultado que ofrece la prueba testifical, la propia ubicación de la pared de cierre, la antigua existencia de la tubería de desagüe de las aguas procedentes de la propiedad del actor, el desnivel existente en el terreno y el hecho de que el talud sirve como elemento de sustentación del terreno en el que están construidas las distintas edificaciones anexas a la vivienda acreditan suficientemente la situación posesoria en favor del actor antes del inicio de las obras, lo que a su vez comporta (como también se indica en la demanda) la existencia de un peligro cierto para el predio superior, como consecuencia del descalce del talud derivado de la ejecución de las obras, según se observa en las fotografías aportadas por una y otra parte.

A lo anterior ha de añadirse la presunción que establece el art. 546-8 C.C .Cat. que invoca el recurrente para desvirtuar la de medianeria de cierre que alega la contraparte. En efecto, bajo la rúbrica "márgenes entre fincas en cotas diferentes" el referido art. 546-8 C.C .Cat. establece la presunción de que los márgenes, ribazos, y paredes de sustentación entre fincas vecinas que están en cotas diferentes son propiedad del titular de la finca superior. Este precepto reproduce la misma presunción ya establecida en el art. 291 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña y posteriormente el art. 38 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la Acción Negatoria, las Inmisiones, las Servidumbres y las Relaciones de Vecindad. En el presente supuesto no estamos ante una vertiente de montaña (como dice la parte apelada con cita de la STSJC de 13-6-1994) y, por tanto, esta presunción dominical actuaría en favor de la parte actora de forma que con arreglo a este artículo habría de considerarse que el demandante es propietario (usufructuario en este caso) del controvertido talud y, por tanto poseedor del mismo en tanto no se acredite lo contrario. Y no se trata de prejuzgar ahora sobre el efectivo derecho de propiedad que habrá de resolverse, en su caso, en el correspondiente procedimiento ordinario (con posibilidad de destruir la presunción "iuris tantum" del art. 546 -8) sino de tener en cuenta un dato más que vendría a avalar la tesis del demandante a los únicos efectos de resolver el presente interdicto.

En consecuencia, una vez constatada la concurrencia de requisitos esenciales para que pueda prosperar la demanda procede estimar el recurso y revocar la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- En materia de costas procesales es de aplicación lo dispuesto en los arts. 394-1 y 398-2 de la LEC por lo que las de primera instancia han de imponerse a la parte demandada, sin que proceda hacer efectuar expreso pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de los de Balaguer en los autos de Juicio Verbal nº 521/08 y REVOCAMOS la citada resolución. En su lugar, estimamos la demanda presentada contra CONSTRUCCIONES MORENO ARANDA S.A. y acordamos ratificar la suspensión de la obra acordada tras la interposición de la demanda.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.

Actos posesorios
Predio
Medianería
Usufructuario
Dueño
Obra nueva
Lindero
Interdicto de obra nueva
Bienes inmuebles
Derechos reales
Interdictos
Derecho de dominio
Fumus bonis iuris
Práctica de la prueba
Signos exteriores
Título de propiedad
Resolución recurrida
Prueba de testigos
Ribazo
Relaciones de vecindad
Servidumbre
Acción negatoria
Poseedor
Derecho de propiedad
Presunción iuris tantum