Sentencia Civil Nº 108/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 655/2008 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-08/001132

A.divor.conte.L2 655/08

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 4 (Getxo)

Autos de Divor.contenc.L2 62/08

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Recurrente: Alfredo y Celsa

Procurador/a: LUIS PABLO LOPEZ ABADIA RODRIGO y BELEN PALACIOS MARTINEZ

Recurrido:

Procurador/a:

S E N T E N C I A Nº 108/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a nueve de febrero de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de divorcio contencioso nº62/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Getxo seguidos entre partes:

.-Como apelante-demandada, Celsa , representada por la procuradora Sra. Belén Palacios Martínez y defendida por el letrado Sr. José Argarate Ortiz.

.-Como apelante-demandante,D. Alfredo , representado por el procurador Sr.Luís Pablo López-Abadía Rodrigo y defendido por el letrado Sr.Luis Azurmendi González

Con la oposición de ámbos al recurso y con la intervención del Mº FISCAL que impugna el recurso de apelación; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de mayo de 2008 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 22 de mayo de 2008 es de tenor literal siguiente:

FALLO: Estimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Del Pozo Cabia en nombre y representación de D. Alfredo , se decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado entre los litigantes, ratificando íntegramente las medidas definitivas adoptadas en el convenio regulador de fecha 14 de abril de dos mil cinco y aprobado por sentencia de separación de fecha 24 de junio de dos mil cinco , sin expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada y del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 655/08 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 13 de enero de 2010 , con asistencia del los letrados de ámbas partes, el Sr.Luis Azurmendi González en sustitución de Javier Martínez Mendía por la parte recurrente-demandante y el Sr.José Argarate Ortiz por la parte recurrente-demandada, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, y del MINISTERIO FISCAL.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara el divorcio de los litigantes, ratificando la vigencia de las medidas adoptadas en el convenio regulador de 14 de Abril de 2005, aprobado en sentencia de separación de 24 de junio de 2005 .

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada interesando la revocación de la sentencia, sosteniendo, al igual que en la instancia, que la modificación de las circunstancias acaecidas con posterioridad a la sentencia de separación, debe de dar lugar al aumento de la pensión de alimentos del hijo menor, y también al aumento del régimen de visitas.

Por su parte el actor recurre el pronunciamiento sobre costas, interesando su revocación debiendo condenar a la demandada al pago de las costas de la instancia al haberse desestimado todas sus pretensiones.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia deniega la ampliación del régimen de visitas, que se concretaba en la petición de que la recogida del menor en los fines de semana alternos que le correspondía estar con su padre, se efectuara los viernes por la tarde en lugar del sábado, razonando que no se había acreditado la conveniencia de tal ampliación.

No compartimos tal apreciación, pues lo cierto es que tal como sostiene la recurrente la edad del menor permite una mayor extensión del régimen de comunicación con el padre, comunicación que en todo caso debe entenderse beneficiosa para el menor, pues el desarrollo integral de los menores aconseja que sus progenitores tengan una presencia equivalente en su vida.

Desde el otro punto de vista hay, que recordar que el derecho de visitas es también un deber para el progenitor no custodio, compartiendo de esa forma el deber de guarda que la ley atribuye a ambos progenitores, debiendo asumir tal responsabilidad directamente y caso de no poder hacerlo, asumiendo su organización, y permitiendo que el progenitor que tiene atribuida la guarda del menor, disponga de espacios de tiempo en los que poder atender sus necesidades personales y profesionales.

Por ello, se acoge el recurso en este punto y la recogida del menor para el disfrute de los fines de semana se realizará por el padre o persona que éste designe, los viernes por la tarde a la salida del colegio.

TERCERO.- La sentencia de instancia deniega la pretensión de incremento de la pensión de los alimentos del hijo, hasta la cifra de 400 euros mensuales en lugar de los aproximadamente 265 que se pagaban al momento de interponer la demanda de divorcio, razonándose que no existe alteración de las circunstancias, pues no existe un incremento de los ingresos del padre y las actuales necesidades del hijo pudieron preverse al momento de suscripción del convenio regulador, ratificado en la sentencia de separación.

Compartimos tales s razonamientos, pues tanto la escolarización del hijo, como el tratamiento de la hemiplejia que padece, generan unos gastos que ya eran previsibles al momento de la firma del convenio regulador, siendo por tanto dos circunstancias que ya fueron contempladas y que se tomaron en cuenta para fijar la pensión.

Por lo que se refiere a los ingresos del padre, y si bien en esta alzada se ha introducido prueba acreditativa de que tales ingresos son mayores que los contemplados en la sentencia de instancia, tal circunstancia, no es de por si suficiente para el incremento pretendido, pues por una parte tal aumento no puede reputarse sustancial, teniendo el padre en la actualidad unos ingresos similares a los que tenia cuando se firmó el convenio, y por otra y aunque tales ingresos fuesen mayores, ello no justificaría un incremento lineal de la pensión de alimentos, si la fijada es suficiente para atender las necesidades del hijo, en el mismo status en el que se han venido atendiendo constante matrimonio, y eso lo que aquí sucede pues el padre además de abonar un importe mensual, satisface en su integridad la carga alimentaria que supone atender la necesidad de vivienda de su hijo, pues el hijo vive en la vivienda de su propiedad, corriendo el padre con el abono íntegro de la cuota hipotecaria que pesa sobre tal vivienda.

QUINTO.- El pronunciamiento sobre costas de la sentencia de instancia debe ser confirmado, pues si bien es cierto que no se han acogido las pretensiones de modificación articuladas por la demandada, también lo es que la necesidad de acudir a un procedimiento judicial para la declaración del divorcio, justifica la no condena en costas de ninguno de los litigantes, siendo esa la doctrina mayoritaria, si bien también existe alguna en sentido contrario que justificaría la presentación del recurso, y la existencia de dudas de derecho, por lo que y aún desestimándose el recurso en este punto no se hará pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

SEXTO.- Acogiéndose parcialmente el recurso de la demandada tampoco se hará pronunciamiento sobre las costas generadas por la tramitación de su recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por Alfredo y estimando parcialmente el interpuesto por Celsa ambos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Getxo en el procedimiento de divorcio nº 62/08 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único aspecto de establecer que la recogida del menor en los fines de semana alternos se realizará por el padre o persona que éste designe los viernes por la tarde a la salida del colegio; manteniendo el resto del contenido de la sentencia de instancia y sin efectuar pronunciamiento sobre las costas de esta apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.