Sentencia CIVIL Nº 108/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 209/2016 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00108/2017

Rollo Núm. ............... 209/2016.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de Orgaz.-

J. Ordinario Núm...... 90/2013.-

SENTENCIA NÚM. 108

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

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Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dos de mayo de dos mil diecisiete.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 209 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, en el juicio ordinario núm. 90/13, en el que han actuado, como apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Aguado; y como apelada, CLIDENT AG, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez-Garrido Calvo y defendida por la Letrado Sra. Figueira Prieto.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

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PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 26 de marzo de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta Por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Sánchez Garrido, en nombre y representación de CLIDENT AG, S.L., contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, debo DECLARAR LA NULIDAD del contrato de Confirmación de permuta financiera de tipos de interés concertado entre las partes con la consiguiente obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas lo que conllevará a la anulación de todos los cargos y abonos realizados consecuencia del contrato referido, todo ello con los intereses legales, y condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.-

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SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se alza la entidad bancaria apelante contra la sentencia que, estimando íntegramente la demanda formulada frente a ella de contrario, declaro la nulidad del contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés concertado por los litigantes, con obligaciones de los mismos de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas Y con anulación de todos los cargos y abonos realizados como consecuencia del contrato

El recurso alega que en este caso no existio error en el consentimiento de la demandante al contratar, que aprecia la sentencia apelada, y alega asimismo que no estamos ante un producto financiero de inversión sino concertado como instrumento de cobertura de la financiación a tipo variable, por lo que la normativa sobre mercado de valores no le es aplicable en el sentido en que lo hace la sentencia apelada, y la apelante no ha incumplido ninguna de sus obligaciones porque no tenia obligación de informar al cliente, dada la naturaleza del contrato ya descrita, de la evolución de los tipos de interés o las expectativas de rentabilidad del producto. Añade que en cualquier caso, aunque se hubiera infringido aquella normativa administrativa, ello no conlleva la automática declaracion de nulidad por error del contrato. Tras explicar a la Sala el concepto y funcionamiento de un contrato de permita financiera y su distinción con el contrato de seguro (que la demandante alega que fue como se le ofrecio por la apelante esta contratación ahora examinada) el recurso se centra en alegar que no concurren en la contratación objeto de litigio los elementos esenciales para apreciar error de consentimiento de la actora, porque ofrecio la apelante información a esta cliente a través del empleado bancario que declaro como testigo en el juicio, señalando que el que no fuera capaz de explicar todos los elementos del contrato a la Juez a quo era normal transcurridos 7 años desde la contratacion y 4 desde que un producto como este dejo de comercializarse, si bien explico al demandante diversos escenarios de cotización del Euribor aunque sin llegar al nivel que luego alcanzo porque era imprevisible. También señala que la información que daba el propio clausulado del contrato era suficiente si se leia con un minimo de atención por no ser complicado entenderlo, y en concreto el elemento de la aleatoriedad, por el gestor de una sociedad mercantil aunque lo fuera de hecho y no formalmente su administrador tratándose de una sociedad con un índice de actividad elevado y siendo por ello el informado un empresario con experiencia ya de tiempo en distintos ámbitos de la actividad comercial, por lo que se alega que tiene formación para comprender el contrato y en otro caso el error no seria exclusable. Concluye el recurso alegando que el contrato esta confirmado por el actor al consentir las tres primeras liquidaciones negativas, cuando ya conocía la causa de la nulidad, y solicitando la revocación de su condena al pago de las costas de la primera instancia por las dudas de hecho y derecho que suscita la cuestión litigiosa

SEGUNDO:Señalo esta Sala en su sentencia de 2.11.11 que 'el contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipo de interés (swap en su terminología original anglosajona) es un contrato atípico, bilateral y reciproco que, en esencia, consiste en que las partes acuerdan intercambiar unos tipos de interés respecto de un capital nominal de referencia (nocional) que no es real, en el sentido de que no supone que dicho capital se haya entregado por el banco al cliente en préstamo u otra figura ni que el cliente deposite dicho capital en el banco bajo cualquier forma, y asi se intercambian los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados, bien por pagos parciales bien por liquidaciones al final del termino de vigencia pactado, de lo que puede resultar a favor de cada una de las partes un saldo positivo o negativo. Supone prestación de cobertura al riesgo de una subida de tipos de interés para el cliente durante su vigencia e implica que el banco paga al cliente un tipo de interés variable sobre el capital nominal durante el contrato según el vigente al inicio del contrato o de cada periodo de pago y al vencimiento este cliente debe liquidar al banco un interés sobre el capital nominal pactado al tipo variable vigente a la finalizacion del contrato y asi el saldo resultante se obtiene de la diferencia entre el tipo pagado por el banco durante el contrato y el tipo que se pacta que ha de pagar a la liquidación el cliente de forma que si el tipo variable de referencia para el banco se mantiene al final del contrato por encima del pactado en la liquidación a cargo del cliente el saldo será favorable para este ultimo y si el tipo variable de referencia para el banco se situa por debajo del pactado para el cliente a la liquidación el saldo será favorable para el banco'.

A partir de ello dijimos en nuestra Sentencia de 27.9.12 que 'este concepto se sitúa en línea con lo que otras Audiencias ha venido a reconocer, así la sentencia 367/2011 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares , que hace una distinción entre las diferentes formas que este contrato puede revestir en función del objeto del mismo 'En tesis de principio, se concuerda con el Juzgador de instancia acerca de la atipicidad, caracteres, modalidades diversas, de adhesión, complejidad y riesgos del 'swap' o permuta financiera. Pero, en tal sentido, este Tribunal y indicaba en la Sentencia de fecha 20 de junio de 2011 que en una primera aproximación al contrato de 'Swap', y siguiendo la mejor doctrina, puede definirse como una transacción financiera en virtud de la cual diversos organismos o empresas acuerdan intercambiarse flujos de pagos en el tiempo con la mutua suposición de verse ambos favorecidos en el trueque o una transacción financiera en la cual dos partes contractuales acuerdan intercambiar extremos de pagos (cargas financieras) o cobros (activos) en el tiempo. Por último, en el Dictionary of Banking Terms americano, TP Fitch define el Swap como un acuerdo o contrato para intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable (Swap de tipos de interés) o una divisa por otra (Swap de divisas) o para intercambiar pagos de intereses calculados a tipo fijo en una divisa por pagos de intereses calculados a tipo variable en otra divisa (Swap mixto). El Swap de tipos de interés (Interest rate swap), trata de un contrato suscrito entre dos partes, usualmente un banco y una empresa, aunque también pueden ser dos empresas, que acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia (Principal National Amount) los importes resultantes de aplicar un coeficiente diferente para cada uno de ellos sobre dicho nominal, a un plazo determinado. Tales coeficientes se denominan como es usual en el mercado financiero, tipos de interés, aunque no son tales, puesto que no existe préstamo del capital acordado que queda únicamente como quantum de referencia. La finalidad del contrato es posibilitar a las empresas la mejora de su financiación evitando en lo posible las pérdidas que puedan padecer debido a las modernas y frecuentes fluctuaciones de los tipos de interés, de modo que siendo una empresa prestataria, por ejemplo, a tipo fijo y esperando una próxima caída generalizada de los tipos de interés pueda contratar con una Entidad financiera un límite o quantum de idéntico importe a interés variable, por plazo conveniente, pactando que ésta última le pagará los diferenciales en caso de caer efectivamente los tipos; o bien por el contrato, obtener un tipo fijo, cuando se tiene suscrito un tipo variable presumiblemente desfavorable. El nominal de referencia ha de pactarse en una única moneda sin que exista transmisión alguna del mismo, sino sólo el intercambio de unos pagos parciales hasta una fecha determinada para la conclusión del contrato. Desde luego, puede pactarse una única liquidación final, que en cualquier caso se habrá de practicar compensando los créditos y deudas mutuos, como también ocurrirá en el supuesto de vencimiento anticipado, que podrá tener lugar por las causas habitualmente acordadas, como son el impago de alguna cantidad parcial, la declaración de concurso u otra similar

Como se puede fácilmente comprender la nota esencial en este tipo de contratos es la aleatoriedad dado que el resultado para cada una de las partes depende de un evento futuro e incierto, no se sabe si se producirá la fluctuación del interés ni, en caso de que se produzca, el grado en que ello sucederá y es precisamente por ese rasgo de aleatoriedad por el que se ha de ser muy riguroso a la hora de establecer las obligaciones de las partes e interpretar los contratos.'

Aquí dado que el recurso alega que no se trataba de un producto de inversion sino de cobertura o limitación del coste de la financiación a tipo variable que tenia concertada la demandante (según consta también en la contestación a la demanda) y por ello es claro que se esta admitiendo que el contrato se había concertado para el control del riesgo que suponía el endeudamiento a tipo variable del cliente, lo que en realidad apoya lo que sostiene la demandante: que esta contratación se le ofrecio como un seguro para cubrir la fluctuación al alza de los intereses variables controlando los finalmente aplicables. Ello desde luego no tiene mucha relación con un contrato aleatorio por lo que de tal oferta ello no cabe apreciar que los administradores de la sociedad demandante conocieran que lo que se contrato como mecanismo de control ante subidas del interés variable que no podían controlar por si (para planificar el coste de su financiación que dice la contestación a la demanda) realmente era un mecanismo aleatorio, como el tipo de interés variable que se pretendía controlar, siendo muy distinto un contrato que se ofrece para controlar el riesgo de fluctuación de los tipos de interés a una sociedad con alta proporción de financiación a tipo variable, que un contrato en que tal control es aleatorio hasta el punto que puede sin intervención de las partes aumentar sensiblemente el riesgo que se quiere controlar, en fin, no consta conocimiento de la demandante de la complejidad de las reciprocas prestaciones y de que la cobertura y control del riesgo, que creía pactar, podía generar un riesgo financiero todavía mayor.

TERCERO:En relación a las alegaciones sobre el sentido de la aplicación de la normativa sobre mercado de valores vigente a la fecha de contratación y las obligaciones de información de la entidad apelante a su cliente han señalado las sentencias de esta Sala de 27.9.12 o 8.10.14 que ' El art 79 de la Ley 24/1988 de 28 de julio de Mercado de valores obligaba a las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito y las personas o entidades que actuasen en el mercado de valores a que se comportasen con la diligencia necesaria para evitar el perjuicio para sus clientes y, apartado 1 e), a obtener toda la información acerca de sus clientes que resulte necesaria parta tenerlos informados de un modo adecuado, y el art. 63, al que se remitía el art. 65 cuando los bancos realizasen operaciones o servicios de inversión, fijaba como actividad complementaria a la de inversión el asesoramiento, letra f) del apartado segundo.- El que la actual redacción de ese deber de información, recogido en los arts. 78 bis y siguientes del texto modificado por la Ley 47/2007 , sea más detallada no significa que no cupiera con la redacción anterior exigir el mismo deber de diligencia a las entidades bancarias cuando realizan actividades de inversión puesto que en la forma de proceder de un ordenado comerciante, cuando lo que ha de pretender es el beneficio de sus clientes, está el conocer todos los datos de quienes con él contratan para poder servirles el mejor producto y desde luego el ofrecerle aquello que mejor se adecua a sus necesidades sin que resulte admisible que en aras al lucro, legítimo cuando se consigue de un modo ético pero no cuando de lo que se trata es de vender el producto a toda costa, de la entidad se sacrifiquen los derechos de los clientes. Además el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios - BOE 21 de Mayo - se contemplaba el deber de las entidades de actuar con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, conteniendo el artículo 4 relativo a 'Información sobre la clientela' las bases sobre las que se asienta la Teoría del 'Perfil del cliente' y en el artículo 5 - invocado por la apelante - el contenido de la 'Información a los clientes' en el que se indicaba:'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. ... 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos...'.

Pues bien, la Sala coincide con el recurso en que la sola consideración de falta de cumplimiento de esta normativa administrativa en este ámbito no determina de forma necesaria y automática que estemos ante un error de consentimiento, pero si que supone dos cosas: que pesaba una obligación para la parte ahora apelante que no consta cumplida y que no puede sin mas entenderse que concurriera un conocimiento o posibilidad real de conocimiento que excluyese el error. Ademas omo señalo la sentencia de esta Sala de 8.10.14 con referencia a la de 2.11.11 'Entiende la Sala con la Sentencia de la A. Provincial de Valencia de 26.4.06 que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información pesa sobre la entidad financiera que lo alega ante la imputación de falta de diligencia en el cumplimiento de este deber de la parte contraria, pues no se puede imponer a esta ultima la prueba del hecho negativo de la ausencia de información adecuada. Asimismo considera la Sala con dicha sentencia citada que la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la especifica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes' y es obvio que en este caso ese deber de información no se ha cumplido.-Ahora bien, ello, por si solo, no significa que exista el error puesto que para que el error como vicio de consentimiento sea invalidante conforme al art 1265, 1º y al 1266 del C. Civil es preciso: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen y precisamente de la que de manera primordial motivo la celebración del negocio atendida la finalidad de este ( STS 12.7.02 , 24.1.03 , 12.11.04 o 17.7.06 ), b) que se de este en el momento de la perfección del contrato y c) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado por el empleo por parte de quien lo ha sufrido de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, siendo que de acuerdo con los postulados de la buena fe este requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por este declarante ( STS 18.2.94 , 3.3.94 , 12.7.02 , 12.11.04 , 24.1.03 , 3.6.03 o 17.2.05 entre otras) Pero también es Jurisprudencia consolidada la que determina que como la excusabilidad del error es una medida de protección a la otra parte contratante y sus intereses negociales esta no puede beneficiar a quien precisamente por el incumplimiento de deberes que a ella le incumben (deber legal de información transparente, clara y precisa de la entidad bancaria) ha producido la equivocación de la otra parte, es decir cuando el error es fruto de la negligencia de la parte que no lo sufre al incumplir un deber legal. Aquí mientras el demandante tenia un deber general de informarse (para dar lugar a la excusabilidad del error) conforme a los parámetros normales de precaución en los negocios, el demandado tenia un deber legalmente impuesto de informar adecuadamente en los términos expuestos al demandado, mas allá del principio general de responsabilidad negocial, en cuyo cumplimiento podía confiar en buena fe el demandante por ser deber imperativo que recaía sobre la contraparte a los fines de cumplir las precauciones o diligencia que determina la excusabilidad del posterior error, siendo que un incumplimiento por el demandado de dicho deber de información le hace no merecedor así de la protección que le supone a sus intereses negociales la excusabilidad del error de la contraparte como invalidante de los pactos entre ellos' y continua la citada sentencia 'No puede pasarse por alto que todo lo dicho lo es con referencia a la información previa sin embargo conviene no perder de vista que lo que se cuestiona es un contrato, lo que hace necesario examinar si el mismo tiene la suficiente claridad y detalle en cuanto a la información necesaria puesto que de ser así huelga toda consideración acerca del vicio que se dice sufrido por la parte recurrente'. Y además indicábamos con la STS 8.4.16 que 'a efectos de valoración jurídica, hemos de tener presente que la propia sentencia parte de la constatación de una serie de incumplimientos por parte de la entidad financiera en relación con sus obligaciones legales de estudio del perfil del cliente, de la adecuación del producto a sus condiciones profesionales y económicas y de los deberes de información precontractual. Y ello, pese a lo concluido por la sentencia, resulta trascendente, puesto que como hemos dicho en otras resoluciones precedentes, posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro'.

Así pues era imprescindible que, en este caso en que el contrato de swaps se dirigió a quien no es cliente profesional en tanto en cuanto no cumple con los criterios fijados en el art. 78 de la Ley del Mercado de Valores para afirmar que se asesoró de modo adecuado no bastaba con que por parte de algún empleado de la entidad se informase sobre el producto, era preciso que analizasen las particulares condiciones de los demandantes con el fin de asegurarse de que conocían todos los riesgos y costes de lo que iban a contratar, art. 79 bis,6, en palabras de la sentencia citada 'la entidad financiera prescindió de todo el procedimiento normativamente previsto para la selección del cliente, el estudio de la adecuación del producto a su perfil inversor y el ofrecimiento de una información mínimamente expresiva de las características de la operación y especialmente sobre el coste de cancelación. Como hemos advertido en resoluciones precedentes, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». A lo que debe añadirse que el contrato y sus estipulaciones no fueron individualmente negociados, al tratarse de un contrato predispuesto por la oferente con vocación de proyectarlo a una generalidad de clientes (contrato de adhesión); y su clausulado no cumple las especificaciones de claridad y transparencia que exigía la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Máxime cuando lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo.'

CUARTO En el concreto caso presente la sentencia apelada estima no probado que la información existiera pretendiendo el recurso que existio siendo dada verbalmente por su empleado, y documentalmente por el clausulado del contrato mismo. Pues bien admite el recurso mismo que no llego a explicar su empleado el escenario de fluctuaciones del Euribor que luego se produjo y que no lo explico a la administradora, pero si al gestor de hecho de la sociedad. En cuanto a esto ultimo bien entiende la Sala que si el empleado informo a quien creía administrador y no lo era la conclusión es que no existio previa comprobación real de los datos del cliente y ello ha de señalar la Sala que lo fue pese a que ( art 79,1,e) de la Ley 24/1988 citada) la apelante estaba obligada a obtener toda la información de su cliente para tenerle informado de un modo adecuado. Es mas, admitió el testigo que les informo suponiendo que el cuñado del informado, en su condición de auditor, ya les habría explicado el contrato, es decir, presuponiendo un conocimiento previo por delegación del deber de información en un tercero solo por ser su familiar. Por lo demás mostro tal empleado por si un escaso nivel de conocimiento de los pormenores técnicos del contrato ante el Juez por lo que no pudo explicar en el juicio lo que se le pregunto del mismo de forma que se desconoce realmente que es lo que pudo informar al cliente y existen serias dudas de que fuera lo suficiente. Ello lo trata de salvar el recurso con el tiempo transcurrido desde la contratacion al juicio, lo que no es acogible para solo por ello acreditar que unos años antes en 2007 si sabia lo que no consiguió explicar después, y no se compadece con el hecho de que por si afirmo que era totalmente imprevisible una fluctuación que se produjo, según los saldos acreditados, solo un año y dos meses después de la contratación, de manera que no informo sobre un particular desde luego posible y además cercanamente.

Por lo demás no se prueba ni siquiera se alega en el recurso que se entregase folleto explicativo a la demandante, ni con ello se ha probado su contenido. Como se ha visto se desconocían datos esenciales de la sociedad demandante y asi no cabe tener por probado que se indagase la idoneidad y conveniencia de la contratación para ella y si que no se informo a la demandante de todas las posibles consecuencias del contrato y no consta tampoco que se le informase de la posible existencia de otros mecanismos o contratos que dieran lugar sin esta aleatoriedad a mas estabilidad de los intereses aunque no fueran pactarlos a tipo fijo

Entrando en la otra prueba que alega el recurso que existe debe señalarse que la clausula quinta del contrato determina que las partes declaran ser conscientes del riesgo de volatilidad inherentes y que la gestión requeria vigilancia constante de la evolución de los mercados financieros y además establecia llanamente que para todo ello eran necesarios medios y conocimientos suficientes de la operativa para poder evaluar las implicaciones de la operación, pero que en ello no eran ni serian asesorados por la entidad bancaria porque tendrían que acudir a sus propias estimaciones y calculo de riesgos por si o por sus asesores personales. Con esto queda claro el nulo nivel de información que se le daba a la contratante, es mas en dicha clausula se rechaza radicalmente que toda esta contratación sea resultado de asesoramiento alguno por la entidad bancaria. Realmente después de esto no cabe decir nada mas, si bien, y puesto que se alega en el recurso la cuestión, ha de señalarse que se reconoce el elevado y especial grado de conocimiento que requiere que la operación sea fructuosa y es obvio que de la administradora de la sociedad apelante nada se averiguo y que del gestor de hecho (con experiencia en clínicas dentales y empresas comercializadoras de dulces) no consta aquel conocimiento de operativas financieras tan cualificado como se reseñaba en el contrato, siendo según los términos legales es un cliente minorista que no consta avezado en estas operaciones, y ello por mucha atención con la que se leyera el contrato, que no es mas que una relación de cifras y conceptos sin mas explicación y desde luego ninguna plasmación en su tenor de la consideración de que existía la posibilidad de que el cliente terminara con un coste financiero superior al que soportaba antes.

QUINTOPor ultimo y en cuanto a la convalidación de la nulidad por confirmación tacita al atender a tres liquidaciones negativas, debe decirse que la confirmación o convalidación cabe cuando se ha superado el desconocimiento que motivo el error de consentimiento y aun asi se realizan actos de quien podía invocar el vicio que implican necesariamente la voluntad de renunciar a su alegación y a tener por eficaz el contrato. No se puede considerar que ya a la primera liquidación el demandante tomara pleno conocimiento de la importancia del riesgo y sus consecuencias futuras, es decir, que cesara totalmente el error, lo que resulta mas lógico es que lo fuera al reproducirse la situación en el tiempo mas alla de un momento puntual, y asi el esperar tres liquidaciones pero dejando de pagar la cuarta y siguientes no supone un acto en que se aprecie una voluntad clara y concreta del demandante de depurar la anomalía del contrato para tenerlo por plenamente vigente, sin que sean apreciables a tal fin los actos de cobro de las liquidaciones positivas porque entonces el error no se había superado.

Este de recurso no puede prosperar

SEXTOEn relación a las costas de la primera instancia ha de indicarse que el caso no planteaba dudas de hecho, sino necesidades probatorias no atendidas y el hecho de que existan sentencias contradictorias no supone dudas de derecho porque obedecen o pueden obedecer a supuestos concretos distintos en que sea real y suficiente la informacion dada o a clientes profesionales del sector que tuvieran real conocimiento de ello o posibilidades reales de conocerlo. Las circunstancias de hecho de este caso no ofrecían dudas ni sobre la falta de información ni sobre el perfil del cliente, por lo que no existe motivo razonable para excluir la aplicación de la norma general sobre el criterio del vencimiento

SEPTIMOAun menos dudas cabian, ya ni de hecho ni de derecho ni sobre el sentido de la Jurisprudencia cuando en 2015 se formulo el recurso de apelación, por lo que las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 26 de marzo de 2015 , en el procedimiento núm. 90/13, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-