Sentencia CIVIL Nº 108/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 149/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00108/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2015 0019940
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000149 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001242 /2015
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 108/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
Mª JOSEFA RUÍZ TOVAR
En A CORUÑA, a veintisiete de marzo de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 149/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña, en Juicio Ordinario nº 1242/2015, sobre reclamación de
cantidad, seguido entre partes: Como APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , representado por

el Procurador don José Antonio Fandiño Carnero; como APELADO: don Gregorio y doña Azucena ,
representados por la Procuradora doña Susana Prego Vieito; y también como APELADO 'TARGOBANK
S.A.', parte no personada en esta segunda instancia.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO TASENDE
CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13de A Coruña, con fecha 29 de diciembre de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña Susana Prego Vieito, en nombre representación de don Gregorio y doña Azucena , contra Banco Popular Español S.A.

y Targobank S.A., debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones de Banco Popular Español S.a. (I/2009, con vencimiento 23 de octubre de 2013) de fecha 5 de octubre de 2009 por importe de cuarten y siete mil euros, así como de todas las operaciones derivadas del mismo y, en particular, del contrato de canje de 10 de mayo de 202 (II/2012), todos ellos suscritos entre los actores y las entidades demandadas, con las consecuencias legalmente inherentes a dicha nulidad, debiendo proceder las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones realizadas en virtud de los mencionados productos financieros, de manera que la entidad bancaria deberá pagar a los demandantes las cantidades invertidas por éstas, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de los cargos abonos derivados de tal contratación y hasta el completo pago, sin perjuicio de la devolución por las demandantes de los títulos recibidos y del descuento o reintegro de las cantidades que haya percibido por cualquier concepto, más los intereses correspondientes, cuya determinación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia. Todo ello con los intereses del art. 576 LEC desde la presente sentencia.

Las costas deberán ser satisfechas por el demandado.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 20 de marzo de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo del recurso de apelación interpuesto por la sociedad codemandada, Banco Popular Español, S.A., contra la sentencia de primera instancia que estima la demanda y declara la nulidad de los contratos de adquisición de bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, que los actores suscribieron el 5 de octubre de 2009 con la entidad ahora recurrente, por importe de 47.000 euros, así como todas las operaciones derivadas y en particular el canje de dicho producto por otros bonos subordinados realizada el 10 de mayo de 2012, por error en el consentimiento prestado por los demandantes e incumplimiento del deber de información sobre el producto contratado por parte de la entidad bancaria, impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que desestima la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada apelante, opuesta en la contestación a la demanda, por no ser la titular actual de la relación jurídica litigiosa.

La capacidad para ser parte en un proceso, o capacidad procesal, que nace de la capacidad de obrar y que tradicionalmente se había identificado con la jurídica civil, aparece regulada en el art. 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siguiendo recientes criterios doctrinales y jurisprudenciales, con arreglo a un concepto más amplio que supera dicho paralelismo entre la capacidad civil y la procesal, al admitir que, además de las personas físicas o de las personas jurídicas, válidamente constituidas y a las que la ley concede personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados ( art. 35 del Código Civil ), determinadas entidades o masas patrimoniales sin aquella personalidad jurídica puedan ser parte procesal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.1 de la LEC . Esta capacidad para ser parte es, en definitiva, la aptitud, genérica e independiente de un procedimiento concreto, para ser sujeto procesal y titular de derechos y deberes procesales, como demandante o demandado, con la posibilidad de realizar válidamente actos procesales, de la que a su vez deriva la capacidad para comparecer en juicio, por sí o por medio de representación legal, según establece el art. 7 de la LEC .

También conviene distinguir la capacidad procesal de la legitimación, tanto 'ad processum' como 'ad causam'. Así, mientras la llamada legitimación 'ad processum' atribuye la condición de parte legítima en un determinado proceso a quien comparezca y actúe en juicio como titular de la relación jurídica deducida y objeto de litigio ( art. 10 LEC ), con independencia de que lo sea realmente, siendo necesaria para actuar como sujeto de la relación jurídico procesal con el carácter con que se hace, de modo que constituye un presupuesto procesal cuya falta impide entrar a conocer el fondo de la reclamación planteada dejando imprejuzgada la acción, lo que pone fin al proceso con una absolución en la instancia por no estar bien constituida la relación procesal, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 418 y 443 de la LEC , la legitimación 'ad causam' lo que contempla es la realidad o existencia del derecho o relación sustantiva alegado o ejercitado por la parte procesalmente legítima y la posible ausencia de titularidad o vinculación con el negocio jurídico o derecho material que constituye el objeto del proceso, dando lugar en su caso a lo que se conoce como falta de legitimación causal o de acción, que se identifica con la misma cuestión de fondo suscitada e implica la resolución definitiva de la cuestión litigiosa a través de la negación del derecho reclamado y la desestimación de la demanda, que produce el efecto de la cosa juzgada material ( SS TS 17 marzo 1958 , 28 marzo 1972 , 30 octubre 1978 , 10 julio 1982 , 20 diciembre 1989 , 24 mayo 1991 , 18 marzo 1993 , 2 septiembre 1996 , 16 mayo 2000 , 2 diciembre 2004 , 30 marzo 2006 , 27 junio 2007 , 21 octubre 2009 , 13 abril 2011 y 12 marzo 2012 ).

En el presente caso resulta acreditado, mediante la prueba documental aportada con el escrito de contestación a la demanda, que la relación contractual objeto de litigio, constituida inicialmente entre los actores y la demandada Banco Popular Español, S.A., fue cedida con posterioridad a la entidad Banco Popular Hipotecario, S.A., que pasó a ser titular exclusiva de la misma en virtud de la escritura de segregación otorgada por el Banco Popular Español, S.A. a favor del Banco Popular Hipotecario, S.A., el 14 de octubre de 2010, mediante la cual se produce la transmisión en bloque de la parte del patrimonio social que constituyen las unidades económicas adscritas a ciento veintitrés sucursales de Banco Popular Español, S.A. a Banco Popular Hipotecario, S.A., que 'adquiere por sucesión universal todos los derechos y obligaciones inherentes a las unidades económicas aportadas', y, como consecuencia, la sociedad beneficiaria de la segregación, Banco Popular Hipotecario, S.A., queda 'subrogada en todos los derechos y obligaciones de la segregada, sin reserva, limitación ni excepción alguna', habiendo sido la escritura de segregación inscrita en el Registro Mercantil, todo ello al amparo de lo dispuesto en los arts. 49 y 73 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles , cuyos arts. 81 y ss. regulan la cesión global de activo y pasivo como una nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, según la califica expresamente la propia Ley. También se desprende del proyecto de segregación y de los documentos anexos, que contienen el listado de las oficinas bancarias objeto de segregación y la relación de activos y pasivos del balance del Banco Popular Español que componen el patrimonio segregado, que las sucursales traspasadas en su integridad al Banco Popular Hipotecario constituyen cada una de ellas una unidad económica, estando entre las mismas la oficina en la que se concertaron las operaciones litigiosas. Con posterioridad y mediante escritura otorgada el 14 de noviembre de 2011, se produce el cambio de denominación de la entidad Banco Popular Hipotecario, S.A., que pasa a llamarse Targobank, S.A., la cual figura como parte codemandada en el presente procedimiento.

De acuerdo con lo expuesto, es evidente, al amparo del art. 10 de la LEC , la falta de legitimación pasiva causal de la sociedad demandada, Banco Popular Español, S.A., para hacer frente a la acción de nulidad por error en el consentimiento y falta de información del contrato de suscripción de obligaciones convertibles en acciones celebrado con los demandantes, que trae como consecuencia inherente la nulidad del canje de dicho producto por otros bonos subordinados del Banco Popular, también solicitada en la demanda, desde el momento en que la relación contractual objeto de litigio y viciada de nulidad por error, como ha declarado con carácter firme la sentencia apelada, al igual que los demás derechos y obligaciones que integran el patrimonio activo y pasivo de las unidades económicas aportadas en virtud de la mencionada segregación, ha sido transmitida en su totalidad a la entidad Banco Popular Hipotecario, S.A., ahora Targobank, S.A., la cual, como se deriva de la documentación presentada, si bien puede estar participada por el Banco Popular Español, que lógicamente no se extingue en virtud de esta operación sino que se escinde parcialmente, tiene personalidad jurídica y capital social propio, diferenciado de la sociedad cedente. Hay que tener en cuenta que mediante la segregación se produce, no sólo el traspaso del patrimonio inmobiliario de las oficinas segregadas, sino la transmisión en bloque de la parte del patrimonio social y del volumen de negocio que constituyen las unidades económicas adscritas a estas sucursales, adquiriendo la sociedad actualmente beneficiaria, Targobank, S.A., por sucesión universal, todos los derechos y obligaciones inherentes al negocio financiero que ostentaba en el patrimonio aportado la sociedad segregada, Banco Popular Español, S.A, de manera que aquella queda subrogada en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos y operaciones activas o pasivas que constituyen su actividad bancaria y financiera, ocupando en exclusividad la posición jurídica de la cedente, como única entidad legitimada para la titularidad, administración y disposición de cualquier bien o derecho del precitado patrimonio segregado, en el que sin duda se incluye la relación jurídica litigiosa. Prueba de ello es que en la operación de adquisición mediante canje de los nuevos bonos subordinados, realizada con los demandantes el 10 de mayo de 2012, intervino únicamente la sociedad codemandada Targobank, S.A.

Estamos, en definitiva, ante una cesión del contrato celebrado entre las partes, realizada por la demandada apelante a favor de un tercero, en este caso la sociedad igualmente codemandada, figura que implica la cesión total de la relación contractual como una unidad, sin necesidad de que se produzca la transmisión aislada o separada de cada uno de los derechos y obligaciones que la integran, siendo en realidad el objeto de la cesión, más que el contrato en sí mismo, considerado como una cosa o un bien, la cualidad de contratante y la posición jurídica derivada de la relación existente, como una forma de transmisión de derechos asimilable a la cesión de créditos ( arts. 1526 y ss. CC ) y a la subrogación ( arts. 1209 y ss. CC ), en el sentido de que producen una sucesión en el crédito sin operar, en principio y salvo pacto en contrario, su extinción o novación. En virtud de esta cesión negocial, una de las partes se hace sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas, siempre que éstas no se hayan cumplido todavía, de modo que el cedente queda desligado del contrato y el cesionario subrogado en su lugar ( SS TS 26 noviembre 1982 , 23 octubre 1984 , 27 noviembre 1998 , 7 octubre 2002 y 19 febrero 2004 ), quedando condicionada la eficacia de la cesión al necesario consentimiento del cedido, que puede ser expreso o tácito, y anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión ( SS TS 28 abril 1966 , 6 marzo 1973 , 26 noviembre 1982 , 4 febrero 1993 , 9 diciembre 1997 , 19 mayo 1998 , 21 diciembre 2000 , 7 octubre 2002 y 9 julio 2003 ).

En consecuencia, se aprecia la falta de legitimación pasiva de la demandada apelante, con estimación del recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO.- La estimación del recurso, con total desestimación de la demanda interpuesta frente a la demandada apelante determina la condena de la parte actora al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia por la demandada absuelta, y la no especial imposición de las causadas esta apelación ( arts. 394.1 y 398.2 LEC ).

Fallo

Revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña en el juicio ordinario 1242/2015, y desestimando la demanda interpuesta contra Banco Popular Español, S.A., debe mos absolver y absolvemos a esta entidad de las pretensiones deducidas en la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia por la demandada absuelta, manteniendo en todo lo demás el fallo apelado, sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.