Sentencia CIVIL Nº 108/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 731/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 33024 42 1 2007 0011094
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000731 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000475 /2018
Recurrente: Gabino
Procurador: JORGELINA DIAZ CAMINO
Abogado: GLORIA MARIA MORO RODRIGUEZ
Recurrido: Eloisa
Procurador: CELIA SARASUA AMADO
Abogado: MARIO BLANCO FUENTE
SENTENCIA Nº 108/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
Dª MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
En GIJON, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000475 /2018, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000731 /2018, en los que aparece como parte apelante, DON Gabino , representado por el
Procurador de los tribunales, Dª JORGELINA DIAZ CAMINO, asistido por el Abogado Dª GLORIA MARIA
MORO RODRIGUEZ, y como parte apelada, DOÑA Eloisa , representado por el Procurador de los tribunales,
Dª CELIA SARASUA AMADO, asistido por el Abogado D. MARIO BLANCO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19 de octubre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª Jorgelina Díaz Camino, en representación de D.

Gabino , frente a Dª Eloisa representada por el procurador Celia Sarasua Amado, declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 28 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº o de Gijón, en los autos nº 366/16. No se hace especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en el pleito.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Gabino , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de marzo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda de modificación de medidas formulada por D. Gabino frente a Dª Eloisa , demanda en la que instaba la supresión o la reducción a 80 euros mensuales de la pensión de alimentos fijada en 150 euros/mes a favor de su hija mayor de edad, Rebeca , en la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2016 en el precedente procedimiento de modificación de medidas 366/2016 seguido en el mismo Juzgado. Y ello, por entender que el demandante no había probado el cambio sustancial de sus circunstancias económicas en el que fundaba su pretensión, en tanto en cuanto en la resolución cuya modificación solicita ya se tuvo en cuenta que percibía una pensión de jubilación de 584,92 euros mensuales, razón por la cual se rebajó la pensión de alimentos de 383,40 a 150 euros mensuales. No justificando tal modificación la retención de 404,72 euros que se le practica de dicha pensión al traer causa del impago de la prestación alimenticia, sólo a él imputable. Por su parte, la hija común carece de independencia económica ya que no ha finalizado sus estudios.

El demandante, D. Gabino , se alza contra dicha resolución alegando como motivo de su recurso error en la valoración de la prueba, ya que no se ha tenido en cuenta que la sentencia dictada en primera instancia en el procedimiento de modificación de medidas 366/2016 fue recurrida en apelación por la demandada, recayendo en la segunda instancia sentencia el 28 de abril de 2017 en la que, con estimación del recurso revocó la sentencia de instancia, manteniendo la pensión de alimentos en la cifra de 383,40 mensuales al establecer que tenía unos ingresos de 700 euros/mes y un saldo en cuenta por importe de 21.000 euros. A partir de estos datos, es evidente que su situación económica ha variado sustancialmente, siendo sus ingresos actuales de 668 euros mensuales (584,92 euros de la pensión de jubilación y 250 euros trimestrales de la pensión que percibe de Ucrania), cifra minorada por la retención de 411, 38 euros por atrasos en el pago de la pensión de alimentos y con la que debe abonar por alquiler 310 euros, por lo que, de mantenerse dicha pensión en la cuantía antedicha, no podría hacer frente a su propio sustento personal.



SEGUNDO.- Centrado el término del debate planteado a la Sala en determinar sí, a la luz de la prueba practicada por el demandante ha probado suficientemente la variación sustancial y relevante de sus circunstancias económicas justificando su pretensión de suprimir o reducir a 80 euros mensuales la prestación alimenticia establecida en la sentencia a modificar, prueba inexistente a juicio de la Magistrada de instancia.

Compartimos el criterio del apelante en orden a que las circunstancias económicas a valorar para apreciar si concurre dicha alteración son, efectivamente, las plasmadas en la sentencia firme dictada en el previo procedimiento de modificación de medidas en grado de apelación; resolución que, no obstante, fue ocultada en su demanda, siendo aportada por la contraparte; de hecho, lo postulado se realizó con relación a la resolución dictada en la primera instancia.

En la sentencia dictada el 28 de abril de 2017 en el rollo de apelación 108/2017 , desestimatoria de la modificación de medidas solicitada por el aquí demandante en términos prácticamente idénticos a los esgrimidos en la presente, manteniendo la pensión de alimentos en la cifra de 383,40 mensuales, se razonó que si bien constaban los ingresos percibidos en dicho momento fruto de las dos pensiones que tenía reconocidas (700 euros/mes) se desconocían los que percibía al tiempo del convenio aprobado judicialmente, deduciendo que los actuales no suponían una merma del status económico previo al recogerse en el convenio suscrito en el año 2001 aprobado por la sentencia de separación matrimonial el 30 de abril de 2003 , que se hallaba en una precaria situación económica, fijando los alimentos en 300 euros mensuales, resultando de su vida laboral su alta a partir de 2004 y cuando se instrumenta el divorcio en 2008, su situación era de desempleo, sin percibir prestación alguna. Contando con un saldo en cuenta de 21.000 euros y alquiler 360 euros que ocupa con su pareja sin que haya acreditado sus ingresos y posibilidades económicas.

Como quiera que, en la actualidad, persisten las dos pensiones que el apelante percibía en el anterior procedimiento y por un importe similar (688 euros); abona un alquiler de 310 euros mensuales sin que haya acreditado que no comparte la vivienda con su pareja; la retención que se le practica para hacer frente a los atrasos devengados por impago de la prestación alimenticia, no constituye una circunstancia nueva ya que, aunque no invocada en el anterior procedimiento, resulta patente que concurría en dicho momento al ser el Auto por el cual se acordó aquella de fecha 31 de julio de 2015, amén de que como se recoge en la recurrida, en modo alguno puede servir de base para justificar la modificación pretendida al deberse al impago de los alimentos a que venía obligado; y en cuanto a los 21.000 euros que tenía en su cuenta, si bien no consta su existencia actual, no ha acreditado D. Gabino el destino de tal importe, dato trascendente a efectos de su valoración a efectos de decidir sobre su pretensión, debemos concluir, más que propiamente estimar la excepción de cosa juzgada reiterada por la parte apelada, que el apelante no ha probado cumplidamente, prueba que pesa sobre él, la alteración esencial y relevante de las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución para mantener la medida que se pretende modificar. De modo que, al no acreditarse tal variación, por mor de la cosa juzgada, la consecuencia es que la medida acordada debe ser mantenida, con la consiguiente desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso, atendida la especial naturaleza de la cuestión debatida, no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Díaz Camino, en representación de D. Gabino , contra la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2018 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS 475/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número NUEVE de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.