Sentencia CIVIL Nº 108/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1305/2017 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10, planta 12. 28020
Tfno.: 91 493 62 05
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0000490
Recurso de Apelación 1305/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 64/2016
Demandante/Apelado: DOÑA Beatriz
Procurador: Doña Mª del Rosario Larriba Romero
Demandado/Apelante: DON Jon
Procurador: Doña Yolanda Pulgar Jimeno
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 108/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. D. José María Prieto y Fernández Layos
_____________________ _______________ _ /
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Modificación de medidas, bajo el nº 64/16, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, don Jon , representado por la Procurador doña Yolanda Pulgar Jimeno.
De otra, como apelado, doña Beatriz , representada por la Procurador doña Mª del Rosario Larriba
Romero.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 1 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS interpuesta por Dña. Beatriz contra D. Jon y, ACUERDO modificar la pensión alimenticia a favor de los hijos estipulada en sentencia de 17 de febrero de 2014 en los autos núm. 1796/2013 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en los siguientes términos.

D. Jon abonará, en concepto de alimentos al hijo mayor Remigio , la cantidad de TRESCIENTOS QUINCE EUROS mensuales -315 €-. Dicha suma deberá abonarse, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes y con efectos retroactivos desde el 9 de noviembre de 2015, debiendo descontarse de la misma los pagos efectuados por el progenitor durante dichos meses. Dicha pensión se abonará en la cuenta corriente que, al efecto, designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y será actualizada anualmente, con efectos de uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones porcentuales experimentadas por el IPC, a nivel nacional, según conste en el certificado que, a tal efecto, expira el INE o el organismo que lo sustituya, produciéndose la primera actualización el 1 de enero de 2018.

En lo que respecta al menor de los hijos, Roman , no se fija pensión alimenticia para el mismo, debiendo cada progenitor abonar los gastos de alimentación y gastos ordinarios durante el tiempo que permanezca con cada uno de ellos, abonando ambos, al cincuenta por ciento, los gastos de abono transporte, gastos de seguro médico y gastos de teléfono móvil.

Los gastos extraordinarios de los hijos se abonarán al cincuenta por ciento por ambos progenitores, debiendo estar a la determinación de gastos extraordinarios pactados en su día en el convenio regulador aprobado por sentencia de 17 de febrero de 2014 . Se entenderán también como gastos extraordinarios cualesquiera otros que reúnan las características de falta de periodicidad, imprevisibilidad y excepcionalidad que las partes acuerden o, en su defecto, sean determinados por el juzgado.

No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá ante este mismo Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación y del que conocerá la Illma. Audiencia Provincial de Madrid previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2351-0000-35-0064-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2351-0000-35-0064-16 Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: ' ACLARO la sentencia dictada en fecha 1 de diciembre de 2017 añadiendo al fundamento jurídico tercero, la argumentación contenida en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución y añadiendo al fallo, a continuación del tercer párrafo: 'El progenitor paterno deberá abonar la suma de 315 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia del hijo Roman correspondiente al periodo de tiempo comprendido entre el 9 de noviembre de 2015 y el 30 de septiembre de 2016. De dicha suma deberá descontarse el importe de lo abonado durante esos meses por el progenitor paterno en concepto de pensión de alimentos, así como el importe de lo abonado en concepto de seguro privado y abono transporte del hijo común'.

Contra este auto no cabe recurso, sin perjuicio de los que cupiesen, en su caso, contra la resolución sobre la que versa.

Así lo acuerda, manda y firma Rocío Gil Gómez de Liaño, Magistrado-Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 y su partido.- Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jon , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Beatriz , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, se acordó, señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que la pensión de alimentos para el hijo, Remigio , a cargo del padre se establezca en el importe de 243,78 €, más el 50% de los gastos extraordinarios, cuantía que se distribuirá en dos pagos, uno en la cuenta designada por la madre, ingresando 134,66 €, para alimentación, higiene, seguros y gastos de alojamiento, y otro, en la cuenta propia del hijo, por importe de 109,12 €, para gastos de material, abono de transporte, telefonía móvil, ocio, ropa y calzado.

También solicita que la madre ingrese en la cuenta de dicho hijo, Remigio , el importe de 112,86 € mensuales, para afrontar gastos de material didáctico, abono de transporte, telefonía móvil, ocio, ropa y calzado.

Con respecto al hijo, Roman , se interesa que ambos progenitores ingresen en cuenta bancaria, y para material didáctico, abono de transporte, telefonía móvil, ocio, ropa y calzado, a cargo del padre el importe de 75,38 € y a cargo de la madre el importe de 92,12 €, debiéndose afrontar el seguro médico de este hijo, Roman , por mitad, así como los gastos extraordinarios al 50% en los términos del convenio aprobado por la sentencia de 17 de febrero de 2014 .

Por último, interesa que la pensión de alimentos para el hijo, Roman , y en el período que transcurre desde noviembre del 2015 hasta septiembre del 2016, que convivió con la madre, se establezca en el importe de 210,03 €, a cargo del padre, descontándose las pensiones abonadas y los pagos realizados.

Refiere que en el año 2005 los ingresos de los progenitores eran similares, y que en la actualidad el demandado percibe 2007 € mensuales por 14 pagas, mientras que la demandante percibe 2437 € mensuales.

Se hace mención a los gastos de ruta escolar, comedor, libros, material, comunidad de propietarios, ropa, uniformes, gastos de cuidadora, recordando que el hijo Roman reside con ambos progenitores por semanas alternas.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Se recuerda que los acuerdos entre las partes nacen con vocación de permanencia para preservar el principio de seguridad jurídica y material en favor de los hijos.



TERCERO: Del matrimonio contraído en marzo de 1991 nacieron dos hijos, Remigio , en NUM000 de 1994, y Roman , en NUM000 de 1998.

Se dictó en su momento sentencia de separación de fecha 13 de abril de 2005 , que aprobó el convenio de fecha 7 de enero del mismo año, acordándose otorgar la custodia en favor de la madre, la pensión de alimentos con cargo al padre por importe de 752 € mensuales para ambos hijos, gastos extraordinarios por mitad y atribuyendo el uso del domicilio familiar en favor de la madre y los hijos, al tiempo que se procedía a liquidar la sociedad legal de gananciales.

Con posterioridad, se dicta sentencia de divorcio de fecha 15 de febrero de 2008 , que acuerda mantener las medidas establecidas en el convenio judicialmente aprobado, sentencia aclarada por auto de fecha 12 de marzo de 2008, en lo que se refiere al abono de gastos extraordinarios, por mitad, referido a tratamiento médico psicológico, medicamentos, oculista, gafas, lentillas y actividades extraescolares.

Transcurrido el tiempo se dicta, en un ulterior procedimiento, sentencia de fecha 17 de febrero de 2014 , que aprueba el convenio de fecha 30 de noviembre de 2013; en dicho convenio judicialmente aprobado se aclara que la pensión de alimentos se cifra en 450 € mensuales para cada uno de los hijos, al tiempo que se otorga la custodia del hijo, Roman , en favor del padre, y con efectos desde agosto de 2013, procediéndose a suprimir la obligación de abonar pensión de alimentos, al tiempo que se instaura la obligación de cada progenitor de afrontar los gastos de los hijos que respectivamente conviven con cada uno de ellos; igualmente en dicho convenio se asume que los gastos extraordinarios, a abonar por mitad, incluyen aquellos de atención por trastorno de hiperactividad del hijo Roman , psicólogo, óptica, dentista, gafas, lentillas, medicinas, matrículas, tasas de universidad pública y de las enseñanzas oficiales, escuela oficial de idiomas, actividades extraescolares.



CUARTO: Actualmente, y desde septiembre de 2016 el hijo, Roman , convive por semanas con cada progenitor, mientras que el otro hijo, Remigio , se mantiene conviviendo con la madre.

Dicho todo lo que antecede en lo que se refiere a la situación del grupo familiar, consta acreditado, en relación a la situación laboral y económica del padre lo siguiente: En el año 2004, y para la empresa para la que trabajaba el recurrente, percibía sobre 2400 € netos mensuales, mientras que en el año 2014 obtenía 2433 € netos mensuales.

En el año 2015, y trabajando para la misma empresa, percibió 2023 € netos mensuales; se aportan nóminas de enero a agosto del año 2016 obteniéndose una media de 2526 € netos mensuales.

Es decir, la situación del recurrente no ha variado esencialmente, incluso, podría estar percibiendo superiores ingresos a los que recibía en el año 2004, y ello a tenor del estudio de las nóminas aportadas correspondientes al año 2016. No se sostiene la afirmación que indica que los ingresos del recurrente son de 2007 € mensuales en 14 pagas.

No ha variado la situación de la esposa, que percibe algo más de 2400 € netos mensuales, abonando cuota hipotecaria mensual de 566 € mensuales, si bien ello no es novedoso.

Aun en estas circunstancias, la sentencia apelada ha reducido la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo, Remigio , que convive con la madre.

Por lo demás, resultan ajustados a derecho el resto de los pronunciamientos relativos a la contribución en favor del hijo Roman , por parte de ambos progenitores, al abono del 50% del trasporte, telefonía móvil y seguro médico de Roman , y, por último, y en relación a los gastos extraordinarios y los conceptos a incluir en este apartado se ha de estar a la sentencia de 17 de febrero de 2014 que aprobó el convenio de 30 de noviembre de 2013.

Por todo cuanto antecede, se desestiman todas las peticiones planteadas por la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de apelación.



QUINTO: Al desestimar el recurso de apelación interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la Procurador doña Yolanda Pulgar Jimeno, en la representación de don Jon , contra la sentencia dictada en fecha 1 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de medidas nº 64/16, seguidos a instancia de doña Beatriz contra el arriba citado, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, con expresa declaración de condena en las costas del recurso a la parte apelante.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1305-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe