Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO
BILBOKO 2 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016688FAX: 94-4016969
NIG PV/ IZO EAE:48.04.2-18/029299
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2018/0029299
Procedimiento /Prozedura:Procedimiento ordinario / Prozedura arrunta 909/2018 - I
S E N T E N C I A Nº 108/2019
MAGISTRADA: D.ª OLGA AHEDO PEÑA
Lugar: BILBAO (BIZKAIA)
Fecha: catorce de marzo de dos mil diecinueve
DEMANDANTES: D. Víctor y D. Jose Ignacio
Abogado: D. José María Makua Goienetxe
Procuradora: Dª. Aranzazu Ibáñez García
DEMANDADA:DEPROSIN XXI S.L.
Abogado: D. Óscar Martínez Sáenz
Procurador: D. Xabier Núñez Irueta
OBJETO: impugnación de acuerdos sociales
Antecedentes
PRIMERO.- El 1 de octubre de 2018 tuvo entrada en este Juzgado la demanda de juicio ordinario formulada por la procuradora Sra. Ibáñez García, en nombre y representación de D. Víctor y D. Jose Ignacio , frente a la mercantil DEPROSIN XXI, S.L., en ejercicio de acción de impugnación de acuerdos sociales. Tras invocar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, SOLICITÓ al Juzgado que dicte sentencia por la que:
'Declare nulos los acuerdos adoptados en Junta de socios de la demandada del 27 de julio de 2018, relativos a la aprobación de las Cuentas del 2016 (punto 2), aprobación de la gestión (punto 1) y aplicación del resultado (punto 3), por razón de que son contrarios a la LSC, decididos mediante abuso de mayoría (conflicto de intereses y prohibición de voto), desleal y lesiva del interés social, así como la nulidad del acuerdo relativo al aumento de capital aprobado en sede del punto 4 de esa misma Junta, dado su manifiesto antagonismo radical con las normas necesarias de aplicación a las modificaciones estatutarias de su género y tipo, de conformidad con la LSC'.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto de 8 de octubre de 2018, el 14 de noviembre siguiente se recibió escrito de la demandada contestando y oponiéndose a la demanda.
TERCERO.-Por diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2018 se señaló la audiencia previa para el 8 de enero de 2019 siguiente, celebrándose dicho día:
1.Hechos nuevos: la demandada reconoce la nulidad del acuerdo de ampliación de capital social y afirma haberse convocado junta para el 8 de febrero de 2019, aportando documentación al respecto.
2.Pretensiones: las partes ratificaron sus escritos de demanda y contestación, aclarando el demandante que los motivos de impugnación son no reflejar las cuentas anuales la imagen fiel y la existencia de conflicto de intereses en la votación relativa a la existencia del crédito. Añadió que si bien hace referencia también al orden en que se votó la aprobación de las cuentas anuales, gestión y aplicación del resultado, no es ello relevante.
3.Documentos: no fueron impugnados, a salvo su eficacia probatoria.
3.Medios de prueba:
(i) Los demandantes propusieron interrogatorio de parte, documental y testifical, siendo admitidos.
(ii) La demandada propuso documental, interrogatorio de parte y testifical pericial, siendo admitidos.
Fundamentos
PRIMERO.- Acción ejercitada y planteamiento del debate
I. Los demandantes, invocando el art. 204 texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LSC), impugnan los acuerdos adoptados en la Junta general ordinaria de DEPROSIN XXI, S.L (con una participación cada uno del 20%) celebrada el 27 de julio de 2018, concretamente:
(i) Aprobación de las cuentas de 2016, aprobación de la gestión y aplicación del resultado por ser contrarios a la Ley y lesivos del interés social en beneficio del socio mayoritario (pág. 9 de la demanda).
(ii) Aumento del capital social por ser contrario a la Ley.
Habiendo admitido la demandada la nulidad de este último acuerdo, circunscribiré la exposición de las alegaciones de ambas partes a los primeros acuerdos referidos.
Asimismo, en la audiencia previa restó relevancia la representación de los demandantes al orden en que se aprobaron las cuentas, gestión y aplicación del resultado, lo que en su demanda parecía erigir también como motivo de impugnación, razón por la cual no será tampoco objeto de particular examen.
Considerado lo anterior, formulan los demandantes las siguientes alegaciones:
1. Las cuentas anuales del ejercicio 2016 no reflejan la imagen fiel (páginas y siguientes de la demanda):
1.1. Fueron formuladas mucho tiempo después del último día del mes de marzo de 2017 (art. 253 LSC).
1.2. Fueron objeto de auditoría a petición de los demandantes y no han sido depositadas.
1.3. Debieron rechazarse a la luz de la opinión del auditor de cuentas, que, al decir de los demandantes, denuncia que no presentan la imagen fiel de la situación patrimonial, de las finanzas y de los resultados del ejercicio 2016. La opinión el auditor fue 'opinión modificada (con salvedades)' como consecuencia de que:
(i) El administrador único no ha aportado al auditor información y documentación sobre el saldo a su favor de 107.486,16 €, saldo que suponía el 49,90% del monto total de la deuda de la sociedad con tercero (107.481,16/215.352,73 x 100) a 31 de diciembre de 2016. Tal omisión ha determinado que el auditor no haya podido verificar, revisar y opinar sobre el 50% de la deuda de la sociedad.
(ii) El administrador no ha entregado al auditor documentación del libro de actas para conocer las decisiones pasadas y presentes de la Junta de socios, lo que tiene alcance en aprobaciones de los saldos sucesivos de cierre y de apertura, de la cuenta de préstamos y devoluciones y final de préstamos acreedores que se atribuye el administrador.
(iii) El administrador no ha entregado al auditor evidencias relativas al saldo atribuido en el balance con la Hacienda Pública por IVA.
(iv) Resaltan los demandantes esta opinión del auditor (último inciso de la limitación 3, pág. 4 de 6): 'Las circunstancias descritas evidencian, a nuestro entender, una falta de control interno sobre las cuentas acreedoras que nos impide obtener evidencia suficiente sobre la razonabilidad de los saldos'Otros acreedores, dentro del epígrafe 'Acreedores comerciales y otras cuentas a pagar del Pasivo corriente'. Según el balance de estas cuentas, esta última rúbrica suma a 31 de diciembre de 2016 un pasivo corriente por importe de 49.871,57 €.
Supone lo anterior que el conjunto de las limitaciones de opinión auditora sobre saldos de deuda no revisados ni verificados alcanza un total, como mínimo, de 157.352,73 €, lo que equivale, sin auditar, al 73,06 % del total pasivo contraído como deuda con terceros (157.352,73/215.352,73) x 100.
(v) La información de la memoria es deficitaria, existiendo incertidumbre sobre la continuidad de la sociedad.
1.4. La aprobación de las cuentas supone además la confirmación de un saldo con infracción de los deberes que impone el artículo 228 LSC y violación de la prohibición de voto (art. 190 LSC), lo que lleva a su vez a nulidad por abuso de mayoría y lesión del interés social).
2. La nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas por no reflejar la imagen fiel, conlleva la de los acuerdos de aprobación de gestión y aplicación del resultado.
II. La demandada, tras afirmar que actúan los demandantes con infracción del art. 7 del Código Civil por ser la demanda un instrumento para formar la compra de sus participaciones, alega:
1. En relación con el crédito por importe de 107.486,16 €. Este crédito ya estaba incluido por el mismo importe en las cuentas del ejercicio 2015, cuentas que se aprobaron con la participación de los demandantes, que estuvieron asesorados por el abogado D. Rafael Ramírez-Escudero de la Myar.
2. Es falso que las cuentas de 2016 no reflejan la imagen fiel; no es eso lo que ha informado el auditor. La opinión del auditor fue (favorable) modificada con salvedades, concluyendo en su informe que: 'las cuentas anuales (2016) presentan fielmente, en todos los aspectos materiales, la situación financiera de la sociedad mercantil DEPROSIN XXI a 31-12-2016'. En relación con ello, afirma la demandada que el único órgano competente para revisar dicha auditoría es el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas ( artículos 46 y ss. Ley 22/2015 Auditoría de Cuentas ).
3. Las cuentas se presentaron en el Registro Mercantil el 24.09.2018 y se encuentran depositadas tras haber recibido el 18.10.2018 la calificación favorable por parte del Registrador Mercantil después de haber cumplimentado el requerimiento de subsanación de defectos. Considera la demandada que ello es relevante porque el Registrador Mercantil debe analizar la legalidad tanto de las cuentas que se depositan como de los acuerdos mediante los que se aprueban ( art. 18 del Código de Comercio y artículo 6 y 368 del Reglamento del Registro Mercantil ).
SEGUNDO.- Cuentas anuales e imagen fiel. Jurisprudencia.
La SAP de Pontevedra, secc. 1ª, de 14 de enero de 2019 (nº 14/19; rec. 516/18 ), FD 5º, recuerda la doctrina jurisprudencial en materia de impugnación de acuerdos aprobatorios de las cuentas sociales, con base en que no representan la verdadera imagen económica de la sociedad:
'1ºEn su particular vertiente del conocimiento de la situación económica de la empresa, en relación con la información contable, la STS de 8 de febrero de 2013 afirma, con cita de jurisprudencia anterior:
' El principio contable 'true and fair view' ( imagen fiel), por el que se exige que los estados contables de síntesis sean correctos y fiables, de modo que con su lectura pueda obtenerse una representación exacta de la situación económica de la compañía y del curso de sus negocios, recogido en la Companies Act de 1948, fue incorporado al derecho comunitario por la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978 (relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad, y a nuestro derecho nacional por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades, que dio nueva redacción al artículo 34.2 del Código de Comercio , a cuyo tenor '[l]as cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales', y al artículo 102.2 de la Ley de 17 de julio de 1951 sobre Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas , según el cual '[e]stos documentos (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria), que forman una unidad, deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta Ley y con lo previsto en el Código de Comercio', en la fecha en la que se aprobaron las cuentas anuales se exigía en los artículos 34.2 del Código de Comercio -hoy redactado por la Ley 16/2007, de 4 de julio y en el 172.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 254.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital '.
En la misma línea, la STS 500/2014, de 6 de octubre , recuerdalas finalidades de la obligación de elaborar las cuentas anuales:
'Una de las finalidades que cumple la formulación de las cuentas anuales es mostrar a los accionistas, acreedores y a terceros interesados la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad ( art. 34.2 CCom y art. 244.2 LSC). Esta documentación contable es susceptible de ser examinada por todo socio que lo requiera para satisfacer su derecho de información. Pero esta información no sólo satisface el interés del socio, sino también el interés de terceros y del mercado, en general. La exigencia de que la documentación deba ajustarse a los modelos aprobados reglamentariamente, sin duda persigue facilitar la información estadística, tributaria y de cualquier otra clase, y su comparación con otras empresas del sector, pero es una 'utilidad' instrumental. Lo importante es que el contenido del balance ( art. 34 CCom ), y sus elementos ( art. 36 CCom ) deba realizarse conforme a la valoración que exigen en todo momento los principios de contabilidad generalmente aceptados, preceptos sustantivos que fueron redactados por la Ley 16/2007, de 4 de julio , citada por el recurrente. Su presentación debe ser clara, comprensible y facilitar su contraste con el ejercicio anterior. '
2ºSobre los principios que rigen las cuentas anuales de las sociedades anónimas, la STS de 1 de julio de 1996 , sí declara como principios los de claridad e imagen fiel, exigiendo que ' la contabilidad cerrada en cada ejercicio refleje con claridad y exactitud la situación patrimonial de la Empresa, y que el Balance, la Cuenta de Pérdidas y Ganancias y la Memoria se redacten de modo que con su lectura pueda obtenerse una representación exacta de la situación económica de la Compañía y del curso de sus negocios ' y considerando que el principio de imagen fiel no se había cumplido en el caso al reflejar las cuentas como deuda cierta, real y exigible un arbitrio no fiscal cuya legalidad estaba cuestionada judicialmente y que acabó siendo anulado.
Por su parte la STS de 11 de febrero de 2002 ratifica idéntica doctrina y la STS de 1 de diciembre de 2010 , seguida por la de 5 de octubre de 2011 , declara que el art. 34.4 C.Com ' autoriza la inaplicación de las reglas contables en aras a la imagen fiel, pero no permite sacrifica esta al seguimiento de las reglas contables y, entre ellas, al principio de continuidad'.
(¿)
3º En cuanto alvalor del informe de auditoría, la STS 583/2017, de 27 de octubre , con cita de la STS 670/2011, de 20 de octubre , declara que ' el valor del informe de auditoría se aproxima a una prueba pericial sometida a las reglas de la sana crítica ', en función, además, de lo declarado por el auditor en el juicio.
A modo de resumen, la función informativa de las declaraciones de conocimiento en que consisten las cuentas anuales justifica la nulidad del acuerdo aprobatorio cuando incurran en irregularidades o anomalías mínimamente suficientes para desvirtuar la imagen económica de la empresa o impidan a un tercero disponer de una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la misma, sin que el mero incumplimiento de un criterio o norma contable tenga relevancia si no altera esa imagen.
Recuérdese que, según el principio contable 6 del Plan General de Contabilidad, bajo la rúbrica 'Importancia relativa', resulta admisible la no aplicación estricta de los principios y criterios contables cuando ello produzca una variación no significativa, no suponiendo ello que no se proporcione una imagen fiel de la situación de la sociedad'.
TERCERO.- Informe de auditoría. Normativa sobre auditoría de cuentas.
La adecuada valoración del informe de auditoría (doc.4) en el que los demandantes fundamentan su pretensión impugnatoria y que contiene una opinión modificada, exige previamente tener en consideración la siguiente normativa sobre auditoría de cuentas.
I. Ley 22/1015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas(LAC). Disponen, en lo que interesa, los artículos 5 y 6 de esta Ley, que tuvo por objeto adaptar la legislación interna española a los cambios incorporados por la Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, por la que se modifica la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas, en lo que no se ajusta a ella (ap. I del Preámbulo):
Artículo. 5
'1. El informe de auditoría de las cuentas anuales es un documento mercantil que deberá incluir, como mínimo, el siguiente contenido:
e) Una opinión técnica en la que se manifestará, de forma clara y precisa, si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo.
La opinión podrá revestir cuatro modalidades: favorable, con salvedades, desfavorable o denegada.
Cuando no existan salvedades la opinión será favorable.
En el caso de que existan tales salvedades, deberán reflejarse todas ellas en el informe y la opinión técnica será con salvedades, desfavorable o denegada.
Asimismo, se indicarán, en su caso, las posibles incertidumbres significativas o materiales relacionadas con hechos o condiciones que pudieran suscitar dudas significativas sobre la capacidad de la entidad auditada para continuar como empresa en funcionamiento.
También se hará referencia a las cuestiones que, no constituyendo una salvedad, el auditor de cuentas deba o considere necesario destacar a fin de enfatizarlas'.
Conforme al art. 6, 'Las entidades auditadas estarán obligadas a facilitar cuanta información fuera necesaria para realizar los trabajos de auditoría de cuentas; asimismo, quien o quienes realicen dichos trabajos estarán obligados a requerir cuanta información precisen para la emisión del informe de auditoría de cuentas'.
II. NIA-ES 700.En relación con la emisión de la opinión resulta de aplicación la Norma Internacional de Auditoría 700 sobre formación de la opinión y emisión del informe de auditoría sobre los estados financieros: NIA-ES 700 (revisada y adaptada para su aplicación en España mediante Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, de 23 de diciembre de 2016, BOE 31 de diciembre de 2016).
De la misma destacamos lo siguiente (el subrayado y resaltado en negrita es de quien suscribe):
'Tipo de opinión
16. El auditor expresará unaopinión no modificada (favorable)cuando concluya que los estados financieros han sido preparados, en todos los aspectos materiales, de conformidad con el marco de información financiera aplicable.
17. El auditor expresará unaopinión modificadaen el informe de auditoría, de conformidad con la NIA 705 (Revisada),cuando:
a) concluya que, sobre la base de la evidencia de auditoría obtenida, los estados financieros en su conjunto no están libres de incorrección material; o
b) no pueda obtener evidencia de auditoría suficiente y adecuada para concluir que los estados financieros en su conjunto están libres de incorrección material.
18. Si los estados financieros preparados de conformidad con los requerimientos de un marco de imagen fiel no logran la presentación fiel, el auditor lo discutirá con la dirección y, dependiendo de los requerimientos del marco de información financiera aplicable y del modo en que se resuelva la cuestión, determinará si es necesario expresar una opinión modificada en el informe de auditoría, de conformidad con la NIA 705 (Revisada). (Ref: Apartado A11)
19. Cuando los estados financieros se preparen de conformidad con un marco de cumplimiento, no se requiere que el auditor evalúe si los estados financieros logran la presentación fiel. Sin embargo, si en circunstancias extremadamente poco frecuentes, el auditor concluye que dichos estados financieros inducen a error, lo discutirá con la dirección y, dependiendo del modo en que se resuelva dicha cuestión, determinará si ha de ponerlo de manifiesto en el informe de auditoría y el modo en que lo ha de hacer. (Ref: Apartado A12)'.
III. NIA-ES 705. En relación con la opinión modificada resulta de aplicación la Norma Internacional de Auditoría 705 sobre opinión modificada en el informe de auditoría emitido por un auditor independiente: NIA-ES 705 (revisada y adaptada para su aplicación en España mediante Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 23 de diciembre de 2016, BOE 31 de diciembre de 2016).
'Tipos de opinión modificada
2. Esta NIA establecetres tipos de opinión modificada, denominadas: opinióncon salvedades, opinióndesfavorable (adversa) ydenegación (abstención) de opinión.
La decisión sobre el tipo de opinión modificada que resulta adecuado depende de:
a) la naturaleza de la cuestión que origina la opinión modificada, es decir, si los estados financieros contienen incorrecciones materiales o, en el caso de la imposibilidad de obtener evidencia de auditoría suficiente y adecuada, si pueden contener incorrecciones materiales; y b) el juicio del auditor sobre la generalización de los efectos o posibles efectos de la cuestión en los estados financieros. (Ref: Apartado A1)
(¿) Objetivo
4. El objetivo del auditor es expresar, con claridad, una opinión modificada adecuada sobre los estados financieros cuando: a) el auditor concluya que, sobre la base de la evidencia de auditoría obtenida, los estados financieros en su conjunto no están libres de incorrección material; o b) el auditor no pueda obtener evidencia de auditoría suficiente y adecuada para concluir que los estados financieros en su conjunto están libres de incorrección material.
Definiciones
5. A efectos de las NIA, los siguientes términos tienen los significados que figuran a continuación:
a) Generalizado: término utilizado, al referirse a las incorrecciones, para describir los efectos de éstas en los estados financieros o los posibles efectos de las incorrecciones que, en su caso, no se hayan detectado debido a la imposibilidad de obtener evidencia de auditoría suficiente y adecuada. Son efectos generalizados sobre los estados financieros aquellos que, a juicio del auditor: i) no se limitan a elementos, cuentas o partidas específicos de los estados financieros; ii) en caso de limitarse a elementos, cuentas o partidas específicos, éstos representan o podrían representar una parte sustancial de los estados financieros; o iii) en relación con las revelaciones de información, son fundamentales para que los usuarios comprendan los estados financieros.
b)Opinión modificada: opinióncon salvedades, opinióndesfavorable(adversa) odenegación(abstención) de opinión sobre los estados financieros.
(¿)
Situaciones en las que se requiere una opinión modificada
6. El auditor expresará una opinión modificada en el informe de auditoría cuando: a) concluya, sobre la base de la evidencia de auditoría obtenida, que los estados financieros en su conjunto no están libres de incorrección material; o (Ref: Apartados A2¿A7) b) no pueda obtener evidencia de auditoría suficiente y adecuada para concluir que los estados financieros en su conjunto están libres de incorrección material. (Ref: Apartados A8¿A12)
Determinación del tipo de opinión modificada
Opinión con salvedades
7. El auditor expresará una opinión con salvedadescuando:a)habiendoobtenido evidenciade auditoría suficiente y adecuada, concluya que lasincorrecciones, individualmente o de forma agregada, sonmateriales, pero no generalizadas, para los estados financieros; o b) el auditorno pueda obtener evidenciade auditoría suficiente y adecuada en la que basar su opinión, pero concluya quelos posibles efectos sobre los estados financieros de las incorrecciones no detectadas, si las hubiera, podrían ser materiales, aunque no generalizados.
Opinión desfavorable (adversa)
8. El auditor expresará una opinión desfavorable (adversa) cuando, habiendo obtenido evidencia de auditoría suficiente y adecuada, concluya que las incorrecciones, individualmente o de forma agregada, son materiales y generalizadas en los estados financieros.
Denegación (abstención) de opinión
9. El auditor denegará la opinión (se abstendrá de opinar) cuando no pueda obtener evidencia de auditoría suficiente y adecuada en la que basar su opinión y concluya que los posibles efectos sobre los estados financieros de las incorrecciones no detectadas, si las hubiera, podrían ser materiales y generalizados.
10. El auditor denegará la opinión (se abstendrá de opinar) cuando, en circunstancias extremadamente poco frecuentes que supongan la existencia de múltiples incertidumbres, el auditor concluya que, a pesar de haber obtenido evidencia de auditoría suficiente y adecuada en relación con cada una de las incertidumbres, no es posible formarse una opinión sobre los estados financieros debido a la posible interacción de las incertidumbres y su posible efecto acumulativo en los estados financieros.
Consecuencia de la imposibilidad de obtener evidencia de auditoría suficiente y adecuada debido a una limitación impuesta por la dirección después de que el auditor haya aceptado el encargo
11. Si, después de aceptar el encargo, el auditor observa que la dirección ha impuesto una limitación al alcance de la auditoría que el auditor considera que probablemente suponga la necesidad de expresar una opinión con salvedades o denegar la opinión (abstenerse de opinar) sobre los estados financieros, el auditor solicitará a la dirección que elimine la limitación. 12. Si la dirección rehúsa eliminar la limitación mencionada en el apartado 11 de esta NIA, el auditor comunicará la cuestión a los responsables del gobierno de la entidad, salvo que todos los responsables del gobierno participen en la dirección de la entidad2, y determinará si es posible aplicar procedimientos alternativos para obtener evidencia de auditoría suficiente y adecuada.
A efectos de lo dispuesto en los apartados 13 y 14 siguientes, en relación con la renuncia al encargo, se debe atender a lo establecido en los 0artículos 5.2 y 22 de la LAC y en su normativa de desarrollo.
13. Si el auditor no puede obtener evidencia de auditoría suficiente y adecuada, determinará las implicaciones de este hecho como sigue: a) si el auditor concluye que los posibles efectos de incorrecciones no detectadas en los estados financieros, si las hubiera, podrían ser materiales, pero no generalizados, el auditor expresará una opinión con salvedades; o b) si el auditor concluye que los posibles efectos de incorrecciones no detectadas en los estados financieros, si las hubiera, podrían ser materiales y generalizados, de tal forma que una opinión con salvedades no sería adecuada para comunicar la gravedad de la situación, el auditor: i) renunciará a la auditoría, cuando las disposiciones legales o reglamentarias aplicables lo permitan y ello sea factible; o (Ref: Apartado A13) ii) si no es factible o posible la renuncia a la auditoría antes de emitir el informe de auditoría, denegará la opinión (se abstendrá de opinar) sobre los estados financieros. (Ref: Apartado A14) 14. Si el auditor renuncia como está previsto en el apartado 13(b)(i), antes de la renuncia comunicará a los responsables del gobierno de la entidad cualquier cuestión relativa a incorrecciones identificadas durante la realización de la auditoría que habría dado lugar a una opinión modificada. (Ref: Apartado A15)
Otras
Otras consideraciones en relación con una opinión desfavorable (adversa) o con la denegación (abstención) de opinión
15. Cuando el auditor considere necesario expresar unaopinión desfavorable(adversa) odenegar la opinión(abstenerse de opinar) sobre los estados financieros en su conjunto, el informe de auditoría no incluirá simultáneamente una opinión no modificada (favorable) sobre un solo estado financiero (frase suprimida) en relación con el mismo marco de información financiera aplicable. La inclusión en el mismo informe de dicha opinión no modificada (favorable) en estas circunstancias sería contradictoria con la opinión desfavorable (adversa) o con la denegación (abstención) de opinión sobre los estados financieros en su conjunto. (Referencia suprimida)
Estructura y contenido del informe de auditoría cuando se expresa una opinión modificada
Opinión del auditor
16. Cuando el auditor exprese una opinión modificada, la sección de opinión tendrá el título 'Opinión con salvedades', 'Opinión desfavorable (adversa)' o 'Denegación (abstención) de opinión', según corresponda. (Ref: Apartados A17¿A19)
Opinión con salvedades
17. Cuando el auditor exprese una opinión con salvedadesdebido a una incorrección materialen los estados financieros, el auditormanifestaráque, en su opinión,excepto por los efectos de la cuestión o cuestiones descritas en la sección 'Fundamento de la opinión con salvedades':
( )
a)cuando informe de conformidad con un marco de imagen fiel,los estados financieros adjuntos presentan fielmente, en todos los aspectos materiales (o expresan la imagen fiel de) [...] , de conformidad con [el marco de información financiera aplicable]; o
b) cuando informe de conformidad con un marco de cumplimiento, los estados financieros adjuntos han sido preparados, en todos los aspectos materiales, de conformidad con [el marco de información financiera aplicable].
Si la opinión modificada se debe a la imposibilidad de obtener evidencia de auditoría suficiente y adecuada, el auditor utilizará para la opinión modificada la siguiente frase: 'excepto por los posibles efectos de la cuestión o cuestiones'. (Ref: Apartado A20)
Opinión desfavorable (adversa)
18. Cuando el auditor exprese una opinión desfavorable (adversa), manifestaráque, en su opinión, debido a la significatividad de la cuestión o cuestiones descritas en la sección 'Fundamento de la opinión desfavorable (adversa)': a) cuando informe de conformidad con un marco de imagen fiel, los estados financieros adjuntosno presentan fielmente, en todos los aspectos materiales (o no expresan la imagen fiel de ) [...] , de conformidad con [el marco de información financiera aplicable]; o
En España, de acuerdo con el artículo 5.1 e) de la LAC y su normativa de desarrollo, la opinión se expresará siempre en términos de 'expresan la imagen fiel'.
b) cuando informe de conformidad con un marco de cumplimiento, los estados financieros adjuntos no han sido preparados, en todos los aspectos materiales, de conformidad con [el marco de información financiera aplicable].
Denegación (abstención) de opinión
19. Cuando el auditor deniegue la opinión (se abstenga de opinar) porque no haya podido obtener evidencia de auditoría suficiente y adecuada,manifestaráque: a)el auditor no expresa una opinión sobre los estados financieros adjuntos; b) debido a la significatividad de la cuestión o cuestiones descritas en la sección 'Fundamento de la denegación (abstención) de opinión', el auditor no ha podido obtener evidencia de auditoría que proporcione una base suficiente y adecuada para expresar la opinión de auditoría sobre los estados financieros, y c) corregirá la declaración requerida por el apartado 24(b) de la NIA 700 (Revisada), que indica que los estados financieros han sido auditados, para manifestar que el auditor fue contratado para auditar los estados financieros'.
CUARTO.- Imagen fiel. Valoración de la prueba. Estimación de la demanda.
Considerado lo anteriormente expuesto y a la vista del informe de auditoría y de la declaración del auditor en el juicio, concluyo que las cuentas anuales del ejercicio 2016 no reflejen la imagen fiel de la sociedad y estimo la demanda.
En efecto, el auditor de cuentas D. Camilo expresa una opinión modificada con salvedades y concluye en su informe (doc.4 de la demanda):
'En nuestra opinión,excepto porlos posibles efectos de los hechos descritos en los párrafos, 1, 2 y 3,y excepto porlos efectos de los hechos descritos en los párrafos 4 y 5 del 'Fundamento de la opinión con salvedades', las cuentas anuales presentan fielmente, en todos los aspectos materiales,la situación financiera de la sociedad mercantil 'DEPROSIN XXI, S.L (¿) a 31 de diciembre de 2016, así como de sus resultados, correspondientes al ejercicio terminado en dicha fecha, de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo,contienen la información necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión adecuada, de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo (Real decreto 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y los criterios contables específicos para microempresas)'.
De la mera lectura de las conclusiones cabría colegir que las cuentas anuales reflejan la imagen fielde la situación financiera y resultados de la sociedad.Sin embargo,la relevancia de las salvedadespuesta de manifiesto por el propio auditor en el juicio conduce a la conclusión contraria.
Los hechos que exceptúa el auditor en su valoración de imagen fiel son los siguientes:
'1. A la fecha de este informe de auditoría no hemos recibido toda la información/documentación que hemos solicitado respecto las operaciones vinculadas realizadas en el ejercicio 2017. Tampoco hemos podido satisfacernos mediante procedimientos alternativos de auditoría de la razonabilidad de la cuenta 55100 'CUENTA CORRREINTE CONN SOCIOS', CUYO SALDO A 31/12/2016 ASCIENDE A 107.486,16 EUROS, contabilizada en el pasivo corriente, en el epígrafe de otras deudas a corto plazo. Por tanto, no hemos podido concluir sobre la posible existencia de otros activos, pasivos o compromisos que pudiera tener la Entidad con partes vinculadas a la Entidad y, en su caso, de su registro y/o revelación adecuada en las cuentas anuales adjuntas. La memoria de las cuentas anuales adjuntas no incluye la información requerida sobre las anteriores operaciones vinculadas, tal como se indica en otra salvedad.
Debido a lo anterior respecto, entre otros, a los saldos relacionados con operaciones vinculadas realizadas con D. Damaso , Administrador único de la mercantil 'DPROSIN XXI, S.L' (¿) que, según consta contabilizado en la cuenta 55100 'CUENTA CORRIENTE CON SOCIOS' (partes vinculadas), ascienden a un saldo de 107.481,16 euros a 31/13/2016,no hemos podido concluir sobre la integridad del mismoysobre la posible existencia de otros activos, pasivos o compromisosque pudiera tener la Entidad con D. Damaso y/o con otras personas vinculadas y, en su caso, de su registro y/o revelación adecuada en las cuentas anuales adjuntas.
2. La Entidad nos ha aportado documentación que evidencia la correcta llevanza del Libro de Actas desde el año 2018 perono hemos obtenido evidencia desde la constitución de la Entidad, hasta el año 2018, que debería recoger los acuerdos de los órganos colegiados de la sociedad mercantil(Junta General y Órgano de Administración), que deberían recogerse en un Acta que se debería transcribir a dicho Libro de Actas. Por tanto, nohemos podido comprobar que las Actas recojan todas las menciones necesarias, conforme al artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil y tampoco hemos podido comprobar la correcta aprobación de las Actas, que nos permita obtener evidencia suficiente de que todos los acuerdos adoptados se reflejan adecuadamente en las cuentas anuales al 31 de diciembre de 2016. En relación a lo indicado en el párrafo anterior la entidad no nos ha aportado un 'Acta de manifestaciones de extravío del libro'.
Por falta de evidencia documental,no hemos podido verificar la cuenta 'Hacienda pública Acreedora por IVA', número de cuenta 47500, que figura en el pasivo corriente, en otros acreedores, con saldo negativo a 31/12/2016, según contabilidad, que asciende a -18.560,76 euros. Las circunstancias descritas evidencian, a nuestro entender, unafalta de control interno sobre las cuentas acreedoras que nos impide obtener evidencia suficiente sobre la razonabilidad de los saldos de 'Otros acreedores', dentro del epígrafe 'Acreedores comerciales y otras cuentas a pagar' del Pasivo corriente.
4.La memoriade las cuenta anuales adjuntasno incluye, entre otra, la información requerida sobre las pérdidas acumuladas en los últimos ejercicios y sobe la causa real de disolución en que se encuentra por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, dado que éste no se ha aumentado o reducido, a la fecha del presente informe, en la medida suficiente, y tampoco se ha procedido a solicitar la declaración de concurso. Lo anterior manifiesta una débil situación financiera de la Entidad, que tiene un patrimonio neto a 31/12/2016 que asciende a 245,65 euros, que es inferior al 50% de la cifra de capital social, que asciende a 3006,00 euros. Además, a 31/12/2016 el fondo de maniobra, diferencia entre el activo corriente y el pasivo corriente es negativo. Estas condiciones son indicativas de la existencia de una incertidumbre significativa sobre la capacidad de la Entidad para continuar sus operaciones de forma que pueda realizar sus activos y liquidar sus pasivos por los importes y según la clasificación con que figuran en las cuentas anuales adjuntas, las cuales han sido formuladas asumiendo que la actividad continuará. Además, no tenemos conocimiento que exista un plan de negocio aprobado por la dirección de la Entidad.
5.La memoriade las cuentas anuales adjuntasno incluye la información requerida sobre activos financieros y pasivos financierosy los datos que deberían contener los cuadros correspondientes no han sido cumplimentados. Debido a las carencias de información/documentación que hemos tenido respecto los activos financieros y pasivos financieros,no disponemos de información y documentación que hemos considerado necesaria para poder tener conocimiento cierto sobre las cantidades que deberían haberse cumplimentado en los referidos cuadros'.
En el juicio, el auditor admitió la relevancia de las salvedades y dejó claro que no se podía concluir sobre la imagen fiel sin considerarlas. Así que colige de su declaración que reproduzco (V2 M3 y V3 M4):
'Ha auditado 2016. Es opinión modificada con salvedades. Alguna documentación es cierto que se entregó tarde pero finalmente se aportó prácticamente la totalidad de la información que solicitó'.
En cuanto al hecho uno del fundamento de la opinión (cuenta corriente con socios), explicó el auditor que pidió la justificación documental en Hacienda de estos contratos pero que el hecho de que no se los presentaran no era evidencia suficiente. A la pregunta de si le presentaron contratos, respondió que le presentaron el soporte documental de las cuentas, refiriéndose, como aclaró posteriormente, a los propios apuntes de las cuentas, no a la justificación de la real entrega del dinero. En relación con la afirmación del auditor de no haber podido concluir sobre la integridad del saldo, respondió que el auditor tiene la obligación de moverse sobre parámetros de materialidad cuantitativa. Explicó que el hecho de que haya manifestado una salvedad significa que él no puede opinar sobre la integridad de ese epígrafe;no puede decir si el saldo es correcto o no.El saldo es de 107.486,16 €. Ello representa un 49,90 % del total pasivo(afirma el Letrado) y laimportancia relativa es significativa, lo que comparte el auditor perocon un matiz(minuto 27:23): lamaterialidad tiene factor cuantitativo y cualitativo;el factor cualitativo es que el auditor ya ha tenido evidencia indirecta. Explica que él es el auditor de 2016 y que los ejercicios anteriores no estaban auditados; tiene obligación de hacer comprobación de saldos iniciales pero no la auditoría desde la constitución de la sociedad; hicieron las comprobaciones oportunas (en saldos de masas patrimoniales que no tienen movimiento corriente) pero en ningún caso como para acreditar la veracidad de las cuentas anuales de ejercicios anteriores. En cuanto a los saldos de apertura y una exacción de aproximados 2000 euros, declaró que 2000 eurosno era materialmente significativo,sí relevante. Insiste el auditor que él revisa 2016 y por evidencia directa o indirecta intenta formarse opinión sobre lo anterior. Afirma el auditor que esto es pasivo corriente y quetal vez debió ser pasivo no corriente; él no tenía certeza de cuándo se produciría el vencimiento.
En relación con el hecho 2 del fundamento de la opinión (sobre el libro de actas), admite el auditor que es relevante que no tenga libro de actas. Esto es bastante importante, tieneenorme trascendencia(minuto 34:15).
En relación con el hecho 3 del fundamento de la opinión (IVA), declaró el auditor: la imagen fiel es un término global; no se puede hacer una censura por epígrafes diciendo que uno es correcto y otro no; tiene que coger la globalidad de los epígrafes y opinar. Élpone la salvedad a este epígrafe.
Hecho 4 (memoria). El Letrado de la actora cuestionó que el auditor hubiera visto la memoria y respondió aquél que la había visto y que en otro caso no habría podido emitir el informe de auditoría. Explicó el auditor que si no influir, sí se pueden pedir ampliaciones de información, y que hubo una primera versión de memoria que carecía de información respecto a operaciones vinculadas, y que fue a raíz de una primera versión del informe de auditoría cuando se amplió la memoria. En relación con el contenido del apartado 12 de la memoria de las cuentas anuales (página 12 de 13), sobre operaciones vinculadas, en la que se habla de un préstamo del administrador a la sociedad a lo largo del ejercicio 2009, declaró el auditor que en la memoria se está hablando del ejercicio 2009 y él audita 2016, y en 2016 una deuda que viene de 2009 puede ser a corto plazo perfectamente. El Letrado hace referencia al contenido de un documento que no se ha incorporado al procedimiento por lo que ninguna valoración procede al respecto.
En relación con sus conclusiones y la afirmación de que pese a todo lo anterior las cuentas presentan fielmente la situación financiera, responde el auditor a las conclusiones del Letrado que éste considera porcentajes de activo y pasivo. El Letrado insistía en unas conclusiones que no comparte el auditor (minuto 43:03). Sugiere el Letrado que el auditor no ha auditado el 79% del pasivo y respondió él no estar de acuerdo con tal afirmación.
A lapreguntadel Letrado desi las limitacionesexpuestas en su informeson relevantes, respondió el auditor quesi no lo hubieran sido no hubieran ido al informe de auditoría.
A preguntas de la demandada respondió el auditor:
El crédito a favor del socio que recoge las cuentas de 2016 estaba ya recogido en 2015 en su totalidad; en 2016 no hubo modificación de saldo.
En relación con la imagen fiel, explica el auditor que lo que dice en su informe es quesalvopor determinados hechos que no han podido ver (hechos 1, 2 y 3) ysalvopor determinados incumplimientos (4 y 5),exceptuando eso, sí representan la imagen fiel,peroconsiderando esas salvedades,lo que afirmó el auditor,es muy importante.
El Letrado de la demandada insistió en que las salvedades no le habían impedido alcanzar una conclusión de imagen fiel y el auditor respondió (V3, M4; minuto 01:23) ofreciendo el siguiente matiz: 'el hecho de dar una opinión denegada o desfavorable,en este caso podría ser una u otra, el matiz está en que la denegada es cuando el auditor no tiene evidencias suficientes como para opinar, y la desfavorable es que teniendo evidencias suficientes, considera que no se cumple la normativa contable aplicable a la sociedad'.Añade que'él a la conclusión a la que llega es que tanto la limitación al alcance absoluta que es denegación, como la opinión desfavorable por incumplimiento, es una opinión muy traumática para la sociedad yel auditor tiene que estar muy seguro por los efectosque puede deparar, entonces,ante la duda, el auditor, teniendo información documental, habiendo habido colaboración y sabiendo que la materialidad no es especialmente significativasiempre da una opinión modificada'.
En relación con la primera salvedad, declaró también el auditor ser conocedor de que en el informe de auditoría del ejercicio 2017 (conocido por el deber de colaboración de los auditores) se había suprimido dicha salvedad. Pero lo cierto es que ni el informe de 2017 ha sido incorporado ni la declaración de su autor propuesta.
Pues bien, considerando la relevancia que el propio auditor hace de las salvedades, lo que resalta en su declaración en todas las ocasiones en las que fue interrogado sobre la imagen fiel de las cuentas anuales, y considerando también su afirmación de poder haber sido en este caso la opinión tanto denegada como desfavorable, concluyo que las cuentas anuales no reflejan la imagen fiel de la sociedad. Y en nada a afecta a esta conclusión la declaración del testigo D. Leoncio , asesor contable y fiscal de la sociedad, que no pudo aclarar cuál era el soporte de las anotaciones de la cuenta corriente con socios en relación con la salvedad hecha por el auditor y en lo restante se limitó a defender sus criterios de contabilización.
Concluido lo anterior, lo que no puede acogerse es la impugnación individualizada por deslealtad y lesión al interés social, con la misma pretendida consecuencia de nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, que los demandantes hacen de la concreta inclusión en las mismas de la cuenta corriente con socios por el importe ya referido, pues la aprobación de las cuentas anuales procede en la medida que las mismas reflejen la imagen fiel y la valoración de tal cuestión es global, sin que, como el propio auditor explicó, proceda una cesura individualizada de los epígrafes en el marco de este procedimiento. Sin perjuicio ello de otras acciones que puedan corresponder a los socios. Por otra parte, y como alega la demandada, la misma partida y por el mismo importe fue incluida en las cuentas anuales del ejercicio 2015, tal y como resulta de las cuentas anuales del ejercicio 2016, y las mismas fueron aprobadas, sin posterior impugnación, en una junta a la que asistieron los demandantes asistidos de abogado (doc. 16 y 17 de la demanda), lo que tampoco ha sido controvertido en el juicio.
QUINTO.- Cancelación de asientos
Conforme al artículo 208 LSC, firme que sea esta resolución deberá inscribirse en el Registro Mercantil. Asimismo, se cancelará la inscripción de los acuerdos declarados nulos así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con aquélla.
SEXTO-Costas
Estimada la demanda, procede imponer las costas a la demandada ( art. 394.1 LEC ).
Fallo
ESTIMARla demanda formulada por la procuradora Sra. Ibáñez García, en nombre y representación de D. Víctor y D. Jose Ignacio , frente a DEPROSIN XXI, S.L., y así:
1. Declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta general ordinaria de DEPROSIN XXI, S.L., celebrada el 27 de julio de 2018.
2. Firme que sea esta resolución se inscribirá en el Registro Mercantil. Asimismo, se cancelará la inscripción de los acuerdos declarados nulos así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con aquélla.
3. Imponer a la demandada las costas procesales causadas.
MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).
Para interponer el recurso será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 0000, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada alinterponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 14 de marzo de 2019.
