Sentencia CIVIL Nº 1083/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 66/2020 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101542C20150002991

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 66/2020

Negociado: EC

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 396/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 3 DE DIRECCION000

Apelante: Hermenegildo

Procurador: GONZALO CRESPO GROSSO

Abogado: JOSE ANTONIO OLMEDO RAMIREZ

Apelado: Adelaida

Procurador: MARIA DEL PILAR CANO REVORA

Abogado: NICOLAS RAMIREZ PATIÑO

SENTENCIA Nº 1083/2020

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000

Autos de Juicio de Modificación de Medidas número 396/2017

Rollo de Apelación número 66/2020

En la Ciudad de Cádiz, a quince de octubre de dos mil veinte

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 396/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000, seguidos a instancia de DOÑA Adelaida, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Cano Révora y asistida por el Letrado Don Nicolás Ramírez Patiño, frente DON Hermenegildo, representado por el Procurador de los Tribunales Don Gonzalo Crespo Grosso y asistido por el Letrado Don José Antonio Olmedo Ramírez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo ido parte el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 14 de enero de 2019, en los Autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 396/2017 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de DÑA. Adelaida frente a D. Hermenegildo, y al propio tiempo DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional deducida por el Sr. Hermenegildo frente a Dña. Adelaida. En consecuencia, acuerdo modificar parcialmente las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 1 de marzo de 2016 dictada en el seno del procedimiento de divorcio 866/2015 en este mismo Juzgado, únicamente en los siguientes extremos:

En adelante, se atribuye a Dña. Adelaida la guarda de los dos hijos menores de edad comunes, ejerciéndose conjuntamente la patria potestad sobre ellos por ambos progenitores. No procede hacer variación alguna respecto a la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar, permaneciendo éste a favor de Adelaida y de los hijos menores que quedan bajo su guarda.

En relación al régimen de visitas entre los menores y el progenitor no custodio, con carácter principal se establece un sistema de visitas completamente flexible que vendrá determinado por el consenso entre los hijos y el padre, de suerte que padre e hijos se verán siempre que ellos lo deseen y en el modo y forma que padre e hijos convengan. De forma subsidiaria, se establece que el padre podrá tener en compañía a sus hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar de los menores hasta el domingo a las 20:30 horas, momento en el que los menores serán restituidos por D. Hermenegildo en el domicilio materno. Por su parte, y en relación a las vacaciones escolares de los menores, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de divorcio de 1 de marzo de 2016.

En relación a la pensión de alimentos, D. Hermenegildo abonará a Dña. Adelaida y a favor de sus hijos la suma total de 350 euros mensuales, 175 euros por cada uno de los dos hijos.

Estas pensiones, de 350 euros mensuales, se abonarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y se actualizarán anualmente con arreglo a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Una vez fijado lo anterior, y en lo sucesivo, corresponderá a la madre abonar los gastos ordinarios de los hijos durante todo el año, a salvo de los que se devenguen en los periodos de convivencia de los niños con el padre.

Respecto de los gastos extraordinarios en que pudieran incurrir los menores, éstos habrán de ser abonados al 50% por cada progenitor; siempre y cuando se generen con el consentimiento de ambos o con la pertinente autorización judicial, salvo casos de urgencia o necesidad perentorea.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haber sido propuesta prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 30 de marzo de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, en disconformidad exclusivamente con el pronunciamiento que acuerda no hacer variación alguna respecto a la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar, permaneciendo éste a favor de la actora e hijos menores que quedan bajo su guarda. Se alega en el recurso que no se motiva la desestimación de la demanda reconvencional interpuesta por dicha parte centrada en el uso de la vivienda familiar de su propiedad, pese a haberse constatado tanto por la documental como por el interrogatorio de parte, que la actora reconvenida disponía de vivienda propia y privativa durante la tramitación del divorcio y durante el transcurso o tramitación del mismo, lo aportó a una sociedad patrimonial integrada por ella y sus tres hermanos, dedicada al alquiler de viviendas, por lo que sigue siendo titular de la misma junto a otras viviendas en un porcentaje que supera el 25% y de la que ostenta plena disponibilidad, pues sólo son arrendadas en la campaña estival, e incluso manifestó en el interrogatorio que la sociedad patrimonial disponía de viviendas en el campo, siendo una de ellas ocupada por su hermano, además de ostentar dicha sociedad una agencia de viajes y una agencia de transportes, sin que el Ministerio Fiscal se opusiera a la pretensión de atribución del uso de la vivienda familiar al apelante, habiéndose constatado la mejor situación económica de la recurrente, resultando evidente que, partiendo de una custodia compartida, como es el caso, y disponiendo como dispone la actora reconvenida de vivienda propia disponible, procede la atribución de la vivienda al apelante como propietario exclusivo y con carácter privativo, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.-La controversia planteada versa sobre el pronunciamiento que acuerda mantener la atribución del uso de la vivienda familiar, de propiedad privativa del hoy apelante, a la madre e hijos. Como señala la STS de 2 de junio de 2014, con cita de la STS de 17 de octubre de 2013, el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio ( SSTS 9 de mayo de 2007 , y 3 de diciembre de 2008 ). El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ).El interés del menor, según la STS de 17 de junio de 2013 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'. El art. 96 CC como indica igualmente la STS de 2 de junio de 2014, no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Ahora bien, ciertamente, esta atribución puede ceder en casos en los que se justifique que no concurre dicha necesidad ( STS de 3 de diciembre de 2013).

La particularidad del presente caso es que inicialmente las partes en el procedimiento de divorcio acordaron en el acto de la vista las medidas que son aprobadas en la sentencia consistentes en el establecimiento de un sistema de custodia compartida y la atribución a la madre del uso de la vivienda familiar. Por tanto, sobre el pronunciamiento objeto del recurso hubo un acuerdo en el procedimiento de divorcio. En la sentencia apelada se modifica el régimen de custodia acordado en la sentencia de divorcio y se pasa a un régimen de custodia monoparental por la madre, acordándose mantener la atribución del uso de la vivienda familiar, lo que resulta conforme con el apartado uno del artículo 96 CC. Discrepa de dicho pronunciamiento la parte apelante por considerar que la sentencia apelada no se ha pronunciado sobre su pretensión formulada en la demanda reconvencional consistente en que se atribuya al mismo dicho uso. La doctrina jurisprudencial que alega en el recurso no resulta de aplicación al caso porque se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida. Y si bien es cierto que en un primer momento se acordó de mutuo acuerdo una custodia compartida, también se acordó por ambas partes, la atribución del uso de la vivienda familiar, sin que se dé una modificación de medidas, ni se haya producido un cambio que justifique una atribución al padre, antes al contrario, en la sentencia apelada se acuerda pasar a un régimen de custodia monoparental a cargo de la madre y, siendo los hijos menores de edad, ello justifica que se mantenga la atribución del uso de la vivienda familiar a la misma.

Pero es más, aun partiendo de que pueda acordarse de que en casos en los que no haya necesidad del progenitor custodio no se acuerde una atribución del uso de la vivienda familiar al mismo, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, deberá acreditar la parte actora que se ha producido una alteración de las circunstancias, y en el presente caso, ni siquiera las circunstancias que el apelante alega como fundamento de la demanda reconvencional y reitera en el recurso, constituyen una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia de divorcio de fecha 1 de marzo de 2016, ya que la circunstancia que se alega para justificar la pretensión de atribución del uso de la vivienda familiar al hoy apelante, consistente en la disponibilidad dee otra vivienda son nuevas, porque por la parte demandada se alega que la misma se aportó a una sociedad patrimonial y, si examinamos la documental aportada con la demanda reconvencional, consistente en la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada por la hoy apelada y sus hermanos, la escritura es de fecha 2 de septiembre de 2015, esto es, anterior a la sentencia de divorcio, incluso, a la propia celebración de la vista que tuvo lugar el 26 de febrero de 2016, en la que el recurrente manifiesta conformidad con la atribución del uso de la vivienda familiar a la que fuera su esposa e hijos, pese a acordase un sistema de custodia compartida, y aun cuando pudiera desconocer la constitución de la sociedad en dicho momento, no debía desconocer la titularidad de la vivienda; además de que, con mayor motivo, al atribuirse en la sentencia apelada la custodia exclusiva a la madre, queda justificado que se mantenga la atribución de la vivienda, que aún siendo privativa del apelante, ha venido siendo la vivienda familiar ininterrumpidamente. Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.

TERCERO.-Esta Sala tiene declarado que los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Gonzalo Crespo Grosso, en nombre y representación procesal de Don Hermenegildo, frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 de fecha 14 de enero de 2019, dictada en los autos de de Juicio de Modificación de Medidas número 396/2017, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.