Sentencia Civil Nº 109/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 494/2013 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo 494/13 - 2ª

Incidente concursal (Pieza de Calificación) núm. 50/13

Dimanante de concurso núm. 471/2009 (Concursada Fibredym, S.L.U.)

Juzgado Mercantil núm 4 de Barcelona

SENTENCIA núm. 109/2014

Ilmos. Sres.

Juan F. Garnica Martín

Ramón Foncillas Sopena

José María Ribelles Arellano

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de marzo de dos mil catorce.

Vistosen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de la Sección Sexta (calificación) del concurso de Fibredym S.L.U. tramitada con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona, pendiente en esta instancia al haber apelado D. Jose Pablo la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 30 de julio de 2013.

Han comparecido en esta alzada el procurador de los Tribunales Sr. Castro Carnero, en representación del apelante y de la sociedad concursada, actuando como letrado D. Jordi Brunet. El Administrador Concursal se opuso al recurso. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Fallo .'Estimar la solicitud de calificación del concurso de la sociedad FIBREDYM, S.L.U. y en consecuencia, declarar CULPABLE el concurso y declarar la responsabilidad de Jose Pablo en la causación de la insolvencia de la compañía, y en consecuencia condenarle a la inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de DOS años; a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedor concursal o de la masa; a pagar a los acreedores concursales la suma de 50.000 euros; sin hacer especial imposición de las costas procesales .'

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación D. Jose Pablo . Admitido a trámite, se dio traslado a la Administración Consursal, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación dela sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 6 de marzo pasado.

Actúa como ponente el magistrado D. Ramón Foncillas Sopena.

Fundamentos

PRIMERO.-El Administrador Concursal presentó informe sobre la calificación del concurso de Fibredym, S.L.U., en el que tras referirse a las causas de la insolvencia de la sociedad y a las cifras de pasivo concursal, 2.404.874'65 euros, deuda contra la masa y desfase patrimonial, entra a enumerar y analizar determinados hechos y circunstancias relevantes para la calificación, a saber, una serie de pagos a entidades especialmente relacionadas con la concursada, efectuados de forma anticipada al vencimiento de las obligaciones, que supusieron una salida fraudulenta de bienes de su patrimonio (supuesto contemplado en el art. 164.2 , 5º LC ), con agravación del estado de insolvencia por dolo o culpa grave del representante de la concursada, así como asunción por parte de la concursada de facturas libradas por una empresa del grupo empresarial y que debían ir a cargo de otra distinta, también del mismo grupo. En tales conductas fundaba el Administrador Concursal la propuesta de resolución de que se declarara culpable el concurso y afectado por tal calificación su administrador D. Celestino , con las consecuencias de inhabilitación y responsabilidad concursal.

Formulada oposición por la sociedad concursada con base en argumentaciones que, en cuanto coincidentes con las del recurso, serán objeto de análisis cuando se examinen los motivos del mismo, recayó sentencia que, en síntesis y a fin de centrar el tema del debate, apreciaba la concurrencia del primer supuesto de calificación culpable pero no el segundo e imponía al administrador, aparte de las consecuencias de inhabilitación por el plazo de dos años y pérdida de los derechos que tuviera como administrador concursal, la condena a pagar a los acreedores concursales la cantidad de 50.000 euros.

SEGUNDO.- El primer tema objeto de debate es la concurrencia de la causa de concurso culpable del art. 164.2 , 5º LC , de que durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

No hay controversia sobre el hecho de la salida de bienes o derechos del patrimonio de la concursada. El Administrador Concursal expone en su informe que se pudo constatar a través de la contabilidad aportada por la concursada y en algún caso de la propia comunicación del crédito presentada por los acreedores implicados, que la empresa canceló la totalidad o parte de la deuda con algunos de sus proveedores, de forma anticipada al vencimiento pactado, mediante entrega y endoso de letras y pagarés recibidos de clientes o compensaciones. Estas operaciones se realizaron entre el 20 y 30 de julio, siendo presentado el concurso en fecha 31 de julio (en realidad, el concurso aparece presentado el 2 de septiembre, aunque el detalle resulta intrascendente pues, en cualquier caso, se habrían hecho en momento inmediatamente anterior). El Administrador presenta un cuadro con diversas deudas. A cinco de ellas, de escasa cuantía, no les da importancia ni mención siquiera. A otra, la de mayor importe y que ha sido objeto de acción de rescisión, no se le da relevancia fraudulenta a los efectos que nos ocupan. A las que sí se da tal relevancia es a las tres deudas restantes con empresas del mismo grupo, por un importe total de 104.547'91 euros, cuyo pago sí que es posible asociar a un propósito de beneficiarlas en perjuicio del resto de los acreedores.

Prueba de conformidad sobre tales pagos y de su inoportunidad e improcedencia es el acuerdo transaccional en el que intervinieron las tres sociedades acreedoras, la matriz de todas ellas y de la concursada, así como el Administrador Concursal de esta, en el que 'se reconoce expresamente que dichos créditos fueron cancelados anticipadamente por la concursada mediante la entrega de una serie de efectos y compensaciones, extinguiendo en consecuencia obligaciones de vencimiento posterior a la declaración de concurso, por lo que estos pagos son actos perjudiciales para el concurso, siendo, por tanto, su importe susceptible de ser reintegrado a la masa activa del concurso a tenor de lo previsto en los arts. 71.2 y 72 de la LC .', por lo que, 'en aras a la prevalencia del interés del concurso de acreedores y en evitación del ejercicio de las acciones de reintegro', se llega al acuerdo por el cual la matriz asume el pago de la cantidad de 65.000 euros con lo que 'se tendrán por reintegradas las cantidades pagadas inadecuadamente por la concursada'. El acuerdo transaccional fue sometido a homologación judicial.

Los argumentos expuestos en los escritos alegatorios de contestación y de recurso en síntesis versan sobre el hecho de que la existencia de pagos que puedan dar lugar a acciones de reintegración no supone correlativamente la concurrencia de conducta fraudulenta, conducta que en este caso no ha quedado acreditada y que hay que descartar por la intervención y aprobación del Administrador Concursal del acuerdo transaccional y por la homologación judicial. Se añade que no se ha producido ningún agravamiento de la insolvencia ni en realidad perjuicio pues con la transacción se dieron por cancelados los créditos conflictivos, habiendo sido todo ello autorizado por el Administrador Concursal, quien habría sido partícipe y responsable del resultado obtenido.

La sentencia de primera instancia con unos ajustados y contundentes términos aprecia la concurrencia del fraude al señalar que 'es indudable que el deudor Fibredym tenía que ser consciente de la situación de insolvencia, ya que el concurso se presentó a los pocos días y, por tanto, del perjuicio que dichos pagos estaban ocasionando a los demás acreedores, pagando anticipadamente deudas de las empresas del grupo con el fin de favorecerlas. En consecuencia, el concurso ha de ser calificado como culpable conforme a lo dispuesto en el art. 164.2 , 5º LC .'

No se puede estar sino de acuerdo con tal apreciación. Lo que eleva o cualifica al pago indebido y meramente reintegrable a pago efectuado con intención fraudulenta es precisamente la concurrencia de circunstancias que, estando plenamente acreditadas, permiten deducir mediante inferencias lógicas aquellos estados subjetivos, tales como los constitutivos de fraude, que por su propia naturaleza interna no pueden ser demostrados de forma directa sino de esta forma indirecta o deductiva. Tales circunstancias son, como se ha reiterado y se halla plenamente reconocido, el pago efectuado a favor de sociedades del mismo grupo, lo que explica un propósito de beneficiarlas respecto al resto de acreedores; que las deudas no se hallaran vencidas, lo que abunda en la misma explicación y justificación; que se hubieran realizado escasos días antes de la presentación del concurso, cuando la situación de imposibilidad de atender todas las deudas era ya conocida.

Como este tribunal ha declarado en otras ocasiones, entre ellas en reciente sentencia de 17 de marzo de 2014 (rollo 675/12 ), ' Es requisito para que concurra el tipo establecido en este precepto que el pago se haga con la intención de dañar a los acreedores o, al menos, con la conciencia de que se los está dañando, esto es, con el propósito de sustraer los bienes a la satisfacción del crédito. Es por ello por lo que la doctrina considera que son de aplicación a tales efectos los requisitos que la jurisprudencia ha venido estableciendo respecto de la acción revocatoria o pauliana.

La jurisprudencia ha venido precisando, en el ámbito de la acción revocatoria o pauliana, si bien esas conclusiones creemos que son igualmente de aplicación en este ámbito, que la defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores puede no ser dolosa o intencional, bastando con que se produzca el perjuicio por el hecho de conocer que con la enajenación no le quedan bienes bastantes para el pago de sus acreedores ( SSTS 23 octubre 1990 , 19 septiembre y 31 octubre 2002 , 20 octubre, entre otras). Entre las más recientes puede hacerse referencia a la de 26 de octubre de 2012 (ROJ: STS 7155/2012) que dice 'El consilium fraudis se entiende de manera amplia como conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor ( SS 31 de diciembre de 2002 ; 12 de marzo y 21 de junio de 2004 ; 25 de noviembre de 2005 ; 19 de noviembre de 2007 ). Basta que el deudor -enajenante- haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio ( SS 31 de diciembre de 2002 , 30 de octubre de 2006 , 19 de noviembre de 2007 , entre otras)'.

Por consiguiente y haciendo aplicación de la doctrina anterior no basta con determinar si han existido salidas injustificadas de bienes del patrimonio de la concursada hacia el patrimonio de otra sociedad con la que se está íntimamente relacionada, sino que es preciso atender a los motivos o razones a que obedecían esos traslados de fondos para determinar si concurre esta causa de culpabilidad pues únicamente se existía consciencia de que con ello se estaba perjudicando a los propios acreedores el concurso podía declararse culpable por esta causa'.

La citada sentencia, en su apreciación del requisito de fraude, considera relevante el hecho de que los pagos se habían realizado 'en el momento en que la situación patrimonial de la concursada ya se había deteriorado y se podía representar el escenario de la insuficiencia de su patrimonio para atender al pago de sus propias obligaciones. En ese momento ya no se tenía derecho alguno, ni la concursada ni sus órganos de administración, a seguir ordenando que se atendieran deudas ajenas'.

En la misma línea de potenciar el factor temporal, la sentencia de este mismo tribunal de 20/3/2013 , establece que 'El indicio más significado para descubrir el ánimo defraudatorio que integra el requisito de la fraudulencia exigido por el art. 164.2,5º, como señala la sentencia apelada, es que en la época en que se realizan las disposiciones cuestionadas la sociedad ya se hallara en estado de insolvencia o bien que ese estado fuera inminente o previsible a corto plazo'.

Sobre las restantes alegaciones del apelante sobre la intervención del Administrador Concursal en el acuerdo de transacción y la homologación judicial y la ausencia de perjuicio a la masa de acreedores, solo señalar, para desvirtuarlas, que una cosa es la actuación en perjuicio y fraude de la sociedad, luego el perjuicio sufrido y por último las eventuales actuaciones para enmendarlo o paliarlo, pero dejando bien claro que la determinación de los supuestos de calificación del concurso se hace en atención a los dos primeros hitos del proceso, siendo el tercero, el de la rectificación del perjuicio, ajeno a la cuestión y del que dependerá la existencia o medida de la responsabilidad derivada de la calificación, no la calificación misma. Así las cosas, producido el comportamiento antijurídico del pago anticipado y fuera de las exigencias de la igualdad de los acreedores y el perjuicio consiguiente, no se puede eludir el reproche o, peor aún, tratar de situarlo sobre quienes, como la Administración Concursal, desarrollan una actividad posterior de rectificación de efectos. Rectificación que en muchas ocasiones ya no es posible o que depende de las difíciles circunstancias que se encuentran. El propio escrito de recurso contiene un reconocimiento a todo ello al señalar en su página seis que el reintegro parcial se consiguió, 'tras mantener lógicos debates' y 'en la medida de lo posible'. Los logros contingentes posteriores no anulan ni cuestionan el reproche a que se han hecho merecedoras, a tenor de los preceptos que regulan la calificación del concurso, las conductas anteriores.

Debe mantenerse, por tanto, la calificación de concurso culpable.

TERCERO.-En cuanto a las consecuencias que tal calificación tiene sobre la persona del administrador de la concursada, la sentencia establece, aparte de las previstas en el art. 172.2, 2º y 3º, es decir, la inhabilitación por el plazo mínimo señalado en el precepto y la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa, la de responsabilidad concursal establecida en el actual art. 172 bis, antes 172.3.

Como hemos venido afirmando en resoluciones anteriores, entre ellas las de 15 de abril de 2013 y de 30 de enero de 2014, el Tribunal Supremo ha sentado la siguiente doctrina acerca de la naturaleza de la acción de responsabilidad de los administradores en el ámbito concursal ( SSTS de 6 de octubre y 17 de noviembre de 2011 , 21 de marzo , 20 y 26 de abril , 21 de mayo , 20 de junio y 16 y 19 de julio de 2012 ):

'a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172.3 LC -hoy artículo 172 bis- a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC , 'no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del apartado 3 del art. 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011, de 23 de febrero y 615/2011, de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (. . .) en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciben en la liquidación de la masa activa'. Esta concepción del régimen de responsabilidad concursal ha sido desarrollada en Sentencias posteriores, que condensa la STS de 16 de julio de 2012 :

a) No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2 3º LC -, sino de 'un supuesto de responsabilidad por deuda ajena', cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador (...); que el concurso sea calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

b) 'No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, extremo este que seguidamente abordaremos' .

c) La norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fija ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que 'si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso ' .

Esta interpretación no descarta -apuntamos nosotros- que si la conducta que motiva la calificación del concurso como culpable ha influido en la generación o agravación de la insolvencia, este resultado, en la medida correspondiente, pueda ser valorado a la hora de cuantificar la condena y graduar su alcance.

d) Es necesario -prosigue esta STS, siguiendo la de 6 de octubre de 2011 - que 'el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011.'

Pues bien, aplicando estos criterios doctrinales al caso de autos, resulta evidente la necesidad de hacer recaer sobre el administrador de la sociedad la responsabilidad concursal prevista en el art. 172 bis LC , por cuando su actuación ha dado lugar de forma directa e injustificable a la pérdida para la masa activa del concurso, con salida para otros fines, que no son los de su beneficio común, de elementos patrimoniales que a ella estaban destinados.

Valorando conforme a criterios normativos los distintos elementos subjetivos y objetivos, entre estos últimos el resultado producido en forma de generación o agravación de la insolvencia y el carácter resarcitorio de la responsabilidad, procede cuantificar ésta en la suma de 39.647'91 euros, diferencia entre el importe de las deudas indebidamente abonadas, 104.547'91 euros, y la cantidad de 65.000 euros en que se logró reducir el perjuicio. Esta cantidad debe sustituir a la de 50.000 euros señalada en la sentencia y que no aparece suficientemente razonada pues en ella se hace alusión, como elementos de referencia, a la importancia de los pagos y al déficit concursal, cuando la ponderación de ambas circunstancias produce de forma lógica la cantidad ahora señalada.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas por su sustanciación.

Fallo

Se estima en parte el recurso interpuesto por D. Jose Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona, de fecha 30 de julio de 2013 , recaída en la pieza de calificación concursal, y en su consecuencia se revoca dicha sentencia en el sentido de fijar la condena pecuniaria impuesta a dicho apelante en la cantidad de 39.647'91 euros, dejando subsistentes los demás pronunciamientos y sin hacer imposición de costas. Con devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.