Sentencia Civil Nº 109/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 85/2014 de 03 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

Tfno: Fax:

N.I.G.:12040-37-2-2014-0000389

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) - 000085/2014

Órgano Procedencia: JUZGADO DE P. INSTANCIA Nº 7 DE CASTELLON

Proc. Origen: Modificación Medidas Contencioso - 000483/2013

De: D/ña. Pedro Miguel

Procurador/a Sr/a. TRILLO-FIGUEROA RAMIREZ, ISABEL

Letrado: VERONICA RAMOS RUBERT

Contra: D/ña. Candida

Procurador/a Sr/a. BELMONTE AGOST, TERESA

Letrado: VICENTE ESBRI PORTALES

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA CIVIL NÚM.109/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSE LUIS ANTON BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a tres de septiembre de dos mil catorce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de febrero 2014 dictada por el Sr. Juez de Instancia nº 7 de Castellón en autos de juicio de divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 483/13 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,D. Pedro Miguel representado por el Procuradora Dª. ISABEL TRILLO FIGUEROA RAMIREZ y defendido por la Letrado Dª VERONICA RAMOS RUBERT, y como APELADODª Candida representada por la Procuradora Mª TERESA BELMONTE AGOST y defendido por el Letrado D. VICENTE ESBRI PORTALES y Ponentela Ilma. Magistrada doña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Belmonte Agost en nombre y representación de doña Candida contra don Pedro Miguel , debo modificar y modifico las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio nº 1403/2012 en los siguientes términos:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, Cosme , siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad respecto de dicho menor.

2.- Se establece un régimen de visitas progresivo entre el padre y el hijo menor, en los siguientes términos:

1ª.- En un primer momento, las visitas se llevarán a cabo en el PEF, durante una hora en fines de semana alternos en el horario que determine ese centro. Mientras las visitas se llevan a cabo dentro del PEF, el hijo no podrá llevar consigo el teléfono móvil.

2ª.- Cuando el PEF considere que la relación padre-hijo haya mejorado, las visitas pasarán a llevarse a cabo fuera del PEF durante un periodo corto de tiempo, realizándose los intercambios en el PEF para que puedan valorar la evolución de esas visitas externas.

3ª.- Las visitas externas se irán ampliando en cuanto a su duración (siempre en fines de semana alternos) conforme vaya evolucionando la situación, hasta que puedan incluirse pernoctas, e incluso algunas estancias más largas durante las vacaciones escolares.

4ª.- Al margen de esas visitas de fines de semana, padre e hijo podrán retomar las visitas de los miércoles por la tarde, en las fechas y en el horario que ambos pacten en cada momento, sin tener que pasar por el PEF.

5ª.- Cuando las relaciones estén completamente normalizadas a juicio de los técnicos del PEF, con la voluntad concurrente del padre y el hijo, se podrá llegar a un régimen de visitas normalizado de una tarde entre semana, fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares, sin necesidad de realizar los intercambios en el PEF.

6ª.- Se autoriza (y aconseja) que el hijo mayor, Francisco , pueda acudir al Punto de Encuentro y participar en las visitas de su hermano menor.

3.- Todos los miembros de la unidad familiar (ambos progenitores y los dos hijos) se someterán a una terapia familiar, que será llevada a cabo por un psicólogo que los progenitores designes de mutuo acuerdo (en defecto de acuerdo, el que designe el Juzgado), y cuyo coste será abonado por ambos progenitores a partes iguales, tendente a suavizar las relaciones familiares y a poner fin a la problemática relacional existente.

4.- El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos para sus hijos, la suma de 750 euros mensuales para cada uno de ellos (1.500 euros en total), que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC. En esas cantidades quedarán incluidos todos los gastos de educación de los hijos (colegios, matrículas universitarias, academias de repasos e idiomas). La pensión del hijo mayor tendrá un límite temporal de3 años a partir de la fecha de esta sentencia.

5.- Los gastos extraordinarios que generen los hijos, en los términos expuestos en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, serán abonados por mitad por ambos progenitores.

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , para la interposición del recurso de apelación la parte recurrente deberá constituir un depósito de 50 euros , que consignará en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, sin que pueda admitirse a trámite el recurso si el depósito no estuviere constituido.

Así por esta mi sentencia, lo ordeno, mando y firmo.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votaciónel día 3 de septiembre de dos mil catorce en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda de modificación de medidas formulada por la representación procesal de Candida contra Pedro Miguel y en la que se adoptan las medidas especificadas en el fallo de dicha resolución, se alza la representación procesal de este ultimo interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar en la que se mantengan las medidas acordadas de mutuo acuerdo en la sentencia de divorcio de fecha 22/11/2012 , y en consecuencia se respete el régimen de convivencia compartida y la contribución a los gastos de los hijos según lo establecido en el mismo; alternativamente se solicita que se establezca un régimen de guarda y custodia en exclusiva a la madre, con el régimen de comunicación a favor del padre acordado en el auto de medidas provisionales de fecha 25/5/2013 con las contribuciones en el mismo fijadas relativas al sostenimiento de los hijos.

Por el Ministerio Fiscal y la parte apelada tras oponerse a los motivos de recurso se solicito la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-La parte apelante fundamenta sus motivos de disconformidad con la sentencia apelada en un pretendido error en la valoración del resultado de la prueba practicada y a tales efectos sostiene que la modificación de medidas interesada quedo determinada en el auto de medidas provisionales de fecha 29 de mayo de 2013 , y que el sustento de la resolución impugnada es la propia prueba practicada en el referido procedimiento; alega asimismo que la alteración de las circunstancias expuestas por la sra. Candida ha sido instrumentalizada por la misma para que el padre no comunique con el menor , conducta que viene observando desde que se firmo el convenio regulador de mutuo acuerdo, extremo que se pone de manifiesto por la demanda de ejecución que se vio obligado el sr. Pedro Miguel a presentar, por la vulneración constante de la madre de sus obligaciones inherentes a la patria potestad; interesa así pues que se mantenga un régimen de convivencia compartida, siendo significativo a su entender el propio contenido del informe emitido por la perito psicóloga sra. Rita respecto de los cambios emocionales de la sra. Candida y las consecuencias que ello tiene en el menor, lo que aconseja a su entender el restablecimiento de las relaciones del menor con su padre;

Por ultimo se impugna la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia respecto de los ingresos de la sra. Candida , pues si bien se pacto una pensión compensatoria de 1.000 euros al mes durante el primer año, quedo supeditada a que los ingresos de la misma no superaran los 18.000 euros mes, extremo que si se deduce del hecho de que se haya aportado una factura de luz del chalet por importe de 700 euros, así como otras, lo que es imposible de sufragar sin unos ingresos que superen aquella cantidad; alega asimismo la parte apelante que ha de tenerse en cuenta la indemnización percibida por la sra. Candida por despido de la empresa familiar por importe de 30.000 euros, y que ambos progenitores tienen ingresos similares tal y como se desprende de la declaración de la renta del ejercicio 2011; por el contrario respecto de los ingresos del sr. Pedro Miguel es de hacer constar que eran perfectamente conocidos por la sra. Candida cuando pactaron que satisfaría una pensión por alimentos por importe de 350 euros mes por cada hijo. En definitiva y con carácter alternativo se interesa que se mantengan las medidas acordadas en el auto de 29 de mayo de 2013, y que se suprima como actividad extraordinaria la inclusión de los gastos correspondientes a la actividad de Kart en atención a las bajas calificaciones académicas del menor.

Por la parte apelada y el Ministerio Fiscal tras oponerse a los motivos de recurso se solicito la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

TERCERO.-Con carácter previo a la resolución de las cuestiones sometidas a la deliberación de la sala , debemos recordar que el artículo 775 de la LECi, en consonancia con el artículo 90 del C. Civil , establece la posibilidad de instar la modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas. La alteración de las circunstancias que prevé el C.Civil y que permite la variación de las medidas judicialmente decretadas, según reiterada jurisprudencia, debe reunir una serie de requisitos, que son los siguientes: 1) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, por el juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, respecto delas existentes al tiempo de su adopción; 2) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad en el tiempo; 4) que la referida modificación no haya sido provocada o buscada voluntariamente para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante; y 5) que de conformidad con las reglas de distribución del 'onus probandi' contenidas en el artículo 217 de la LECi., la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta al fijar las medidas que se pretenden modificar debe recaer sobre el cónyuge reclamante de las modificaciones.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que efectivamente en el auto de medidas provisionales de fecha 29 de mayo de 2013 se adoptaron las medidas a que hace referencia en su recurso, pero olvida la recurrente que dichas medidas eran provisionales, y que al margen del acuerdo a que llegaran las partes, hay que estar al resultado de la prueba practicada, y así de este modo y como no podía ser de otra forma prima el interés del menor sobre cualquier otro; sobre el particular y como se ha indicado se ha practicado prueba en las actuaciones de las se desprende que tras el divorcio, las relaciones entre el padre y sus dos hijos se han deteriorado de tal forma y hasta tal extremo que de un régimen de convivencia compartida se ha pasado en la actualidad a un régimen de convivencia de ambos hijos con su madre, siendo que, lamentablemente, ni tan siquiera se observa régimen de visitas alguno por lo que no existe comunicación del padre con sus hijos. A tales efectos tal y como argumenta el juez de instancia y se desprende de las actuaciones ambas partes litigantes se reprochan sus comportamientos achacando uno al otro el deterioro de dichas relaciones; como argumenta el juez de instancia de lo que se trata es de buscar soluciones y sobre el particular lo que es indudable es que el deterioro de las relaciones es un hecho acreditado, debido a las desavenencias existentes entre los progenitores y en las que han involucrado a sus hijos quienes han tomado partido, cuando lo procedente seria haber mantenido a los mismos al margen de los problemas que el sr. Pedro Miguel y la sra. Candida puedan ostentar;

Como argumenta la sentencia, la cuestión principal no es tanto si debe establecerse un régimen de convivencia compartida o individual, sino principalmente encontrar el modo en que el menor pueda volver a tener una relación normalizada con su padre, así como su hermano aunque sea mayor de edad; sobre el particular comparte la sala en su integridad los razonamientos que contiene la sentencia de instancia que hace propios y así en este sentido la instauración de un régimen de visitas progresivo se presenta como el mas realista pues con toda seguridad permitirá que las relaciones entre el sr. Pedro Miguel y su hijo menor poco a poco se reanude;

Como expone la sentencia h asta ahora, todos los intentos de llevar a cabo las visitas han fracasado pese a haber sido consensuados por las partes (tanto en las Medidas provisionales 518/2013 como en la Oposición a la ejecución nº 512/2013), principalmente porque siempre se han fijado las visitas que suelen fijarse en la mayoría de los casos de rupturas familiares, pero en las que existe una situación de normalidad en las relaciones paternofiliales, sin tener en cuenta que el conflicto aquí existente hacía muy difícil cumplirlas. Además, cuando se acudió a la ayuda externa del Punto de Encuentro Familiar (PEF), se cometió el error de limitar en el tiempo esta intervención (durante un mes y medio), tiempo absolutamente insuficiente para poder trabajar los problemas existentes. El hijo acudía al PEF, pero sin maleta, y manifestando que no quería pernoctar con el padre, pero, en vez de buscar fórmulas intermedias (por ejemplo, irse con el padre unas horas), las dos únicas opciones que se planteaban era la de cumplir las visitas íntegras o no hacer nada, con lo que al final no había visitas. De ahí que deba establecerse un régimen progresivo que no genere un rechazo frontal en el menor, pero que permita restablecer el contacto con el padre, siendo deseable que el hijo mayor también acudiera a esas visitas porque él también necesita superar esta situación, pero, como ya es mayor de edad y no se le puede obligar a realizar estas visitas, quedará a su elección participar o no en ellas. Este sistema requerirá la intervención del PEF, tanto para controlar quién acude y quién no como su actitud en las visitas, y tambiénpara facilitar en un primer momento la ayuda que precisen padre e hijos para poder romper el hielo. Y, desde luego, requerirá también la buena voluntad de todas las partes (padre, madre e hijos), dejando a un lado los reproches y adoptando una actitud de colaboración. Este régimen se desarrollará en las siguientes fases:

1ª.- En un primer momento, las visitas se llevarán a cabo en el PEF, durante una hora en fines de semana alternos en el horario que determine ese centro. Mientras las visitas se llevan a cabo dentro del PEF, el hijo no podrá llevar consigo el teléfono móvil, ya que ese aparato no ha hecho más que añadir un nuevo foco de conflictos en la relación del padre con el hijo.

2ª.- Cuando el PEF considere que la relación padre-hijo haya mejorado, las visitas pasarán a llevarse a cabo fuera del PEF durante un periodo corto de tiempo, realizándose los intercambios en el PEF para que puedan valorar la evolución de esas visitas externas.

3ª.- Las visitas externas se irán ampliando en cuanto a su duración (siempre en fines de semana alternos) conforme vaya evolucionando la situación, hasta que puedan incluirse pernoctas, e incluso algunas estancias más largas durante las vacaciones escolares.

4ª.- Al margen de esas visitas de fines de semana, padre e hijo podrán retomar las visitas de los miércoles por la tarde, en las fechas y en el horario que ambos pacten en cada momento, sin tener que pasar por el PEF.

5ª.- Cuando las relaciones estén completamente normalizadas a juicio de los técnicos del PEF, con la voluntad concurrente del padre y el hijo, se podrá llegar a un régimen de visitas normalizado de una tarde entre semana, fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares, sin necesidad de realizar los intercambios en el PEF.

Se comparten asimismo las consideraciones realizadas por el juez de instancia respecto del sometimiento de la unidad familiar a una terapia donde con la ayuda de profesionales ,con toda seguridad ,si colaboran, conseguirán la normalizacion de sus relaciones .

CUARTO. -Impugna la parte apelante las pensiones alimenticias acordadas en la sentencia, solicitando que se mantengan las establecidas en el auto de medidas provisionales, y con las que la contraparte mostró conformidad; al respecto conviene recordar que las pensiones alimenticias en favor de los hijos han de ser proporcionadas a las necesidades de estos y a la capacidad económica de sus progenitores; en el caso de autos el juez de instancia, analiza dichas circunstancias de forma inobjetable, especificando los gastos que tiene el menor, de colegio, comedor, transporte escolar, que gastos son extraordinarios y cuales no, a efectos de evitar cualquier conflicto que pudiera generarse, y añadiendo respecto de la actividad de Kart de elevado coste, que debe mantenerse en principio en los siguientes términos: se establecerá la necesidad de que los gastos ordinarios derivados de esa actividad (entrenamientos, fichas federativas, reparaciones...) sean abonadas por mitad por ambos progenitores, pero el coste de la asistencia a competiciones, que resulta muy elevado, solamente podrá ser exigido al padre cuando se normalice la relación paternofilial, pues no se considera justo obligar al progenitor a sufragar parte de esta carísima actividad cuando se le está negando la posibilidad de relacionarse con normalidad con su hijo, no debiendo convertirle en un mero padre pagador con todas las obligaciones (económicas) y ningún derecho (personal y afectivo).

Así pues no existe motivo alguno que justifique la revocación del pronunciamiento recurrido, pues el juez de instancia también establece acertadamente que la pensión del hijo mayor de edad ha de mantenerse durante tres años, tiempo en que deberá finalizar sus estudios universitarios, pues ya cuenta con 23 años de edad; a tales efectos consta acreditado en autos el importe de su matricula universitaria, a lo que hay que sumar los gastos propios de su edad;

Sobre el particular argumenta el juez de instancia que ha de tenerse en cuenta el alto nivel de vida que ostentaba la unidad familiar, y los gastos elevados que genera el chalet que constituye el domicilio familiar, sito en una zona de lujo, todo lo cual, unido a la capacidad económica del padre que también consta debidamente detallada, conduce a la confirmación de la sentencia de instancia por lo que a dicho extremo se refiere; al respecto la documentación incorporada a la causa permite constatar los elevados ingresos del sr. Pedro Miguel , fruto de los rendimientos de sus empresas, y que permite considerar lo acertado del juzgador con el establecimiento de unas pensiones alimenticias en favor de los menores por importe de 750 euros mes en los términos expuestos.

En nada incide en lo anterior el hecho de que la sra. Candida también posea capacidad económica, pues en la actualidad es la que ostenta la guarda y custodia de sus dos hijos y ha de hacer frente a los gastos y necesidades que se presenten, constando acreditado que en la actualidad ya no trabaja para la empresa familiar, de la que fue despedida con el percibo de la correspondiente indemnización, careciendo de la relevancia que se pretende por la contraparte a los efectos que nos ocupan que su posición mejorara tras la liquidación de la sociedad legal de gananciales, siendo de destacar habida cuenta de las alegaciones realizadas por la parte apelante que no fue solicitada la extinción de la pensión compensatoria acordada en su día.

QUINTO.-Las costas de esta alzada no merecen especial pronunciamiento dada la naturaleza de las cuestiones a resolver.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Isabel Trillo Figueroa Ramirez en nombre y representación de D. Pedro Miguel contra la sentencia dictada por el ilmo. sr. magistrado del juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón en el procedimiento de modificación de medidas nº 483/13 de donde dimana el presente rollo la cual confirmamos sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.