Sentencia Civil Nº 109/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 365/2012 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00109/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 365/2012

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 109 DE 2014

En LOGROÑO, a siete de abril de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1009/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE HARO (LA RIOJA), a los que ha correspondido el Rollo 365/2012, en los que aparece como parte apelante, INSTITUTO RIOJANO DE LA VIVIENDA S.A.,asistida por el LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTONOMA, y como partes apeladas: 1.-COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GENERAL DIRECCION000 DE HARO, representada por el Procurador de los Tribunales, DON LUIS OJEDA VERDE y asistida por la Letrado DOÑA MARIA JOSE VALGAÑON; 2.- Saturnino y DON Victor Manuel , representados por el Procurador DON JOSE TOLEDO SOBRON y asistidos por el Letrado DON JOSE LUIS BELTRÁN RUIZ; 3.- DON Eduardo Y DON Jorge , representados por la Procuradora DOÑA TERESA ZUAZO CERECEDA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22-2-2012, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Haro (f.- 667-680 ) en cuyo fallo se recogía:

' Estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Ojeda Verde en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios General DIRECCION000 ' de Haro contra IRVI, S.A, representada por el Letrado de la Comunidad Autónoma, UTE SILO representada por la Procuradora Dña Marina López-Tarazona Arenas, D. Victor Manuel , D. Saturnino , D. Eduardo y D. Jorge representados por la Procuradora Doña Ana Rosa Navarro Marijuan, condenándoles solidariamente a ejecutar las siguientes obras de reparación:

a) Las reparaciones que han de realizarse par a remediar los problemas de humedades en planta sótano y planta baja, serán las previstas en el informe pericial del Sr. Juan Ramón en sus pág, 12 a 15; b) la subsanación de las humedades en las viviendas y plantas superiores habrá de ejecutarse conforme se propone en el informe de la Sra. Fidela en la s pág. 25 y 26 y en el capítulo E03 del presupuesto de reparación; c) la reparación de los defectos consistentes en las fisuras y fritas se realizará en el modo previsto en el capítulo E04 y E05 del presupuesto de valoración de Doña. Fidela ; d) la actuación sobre las fisuras horizontales en línea de forjados y juntas verticales entre paños, respecto de las fachadas, se llevará a cabo en el modo contemplado en los subcapítulos NUM000 y NUM000 del presupuesto de valoración de Doña. Fidela .

Los demandados deberán asumir el coste íntegro de tales obras de reparación, incluidos los inherentes a los proyectos que sean necesarios, licencias , permisos y tasas así como los honorarios de los técnicos que deban materializar la ejecución de la obra.

Con expresa imposición a los codemandados de las costas causadas en este procedimiento'

Se responde con tal fallo a la demanda en la cual se pretendía, en esencia, que se (f.- 1-13) se dictara sentencia en la que se acordara la condena de los demandados, en cuanto promotor, constructora, arquitectos directores de la obra y arquitectos técnicos de la misma a la realización de las reparaciones y subsanación de defectos indicados en el informe pericial que padecía la edificación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Haro.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de IRVI, S.A, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación de IRVI, S.A, (f.- 695-700) se alegaba, en esencia, la falta de carácter de promotor del IRVI, S.A, ; la improcedencia de la declaración de responsabilidad solidaria al existir identificación de la autoría de los defectos y finalmente se negaba el carácter de vicios constructivos de parte de los alegados, para concluir interesando que previos los trámites oportunos se dicte sentencia en la que se revocara la de instancia

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por D. Eduardo y D. Jorge (f.- 715-720) en la de D. Victor Manuel , D. Saturnino (f.-721-725), así como en el de la Comunidad de Propietarios General DIRECCION000 ' de Haro (f.-726-731) se alegaban las razones que estimaron oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 3-4-2013.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la alegación de falta de carácter de promotor del IRVI, S.A.

Debe indicarse brevemente la función que el IRVI S.A, desarrollo en relación con la edificación de la Comunidad de Propietarios General DIRECCION000 ' de Haro, puesto que de la propia escritura pública de constitución del Instituto Riojano de la Vivienda se configura mismo como (f.-467) '... sociedad mercantil anónima, que se regirá por los Estatutos,...' en los cuales se indica en su artículo 1 titulado Naturaleza y régimen jurídico (f.-469v) que:

' La sociedad mercantil Instituto Riojano de la Vivienda S.A, es una Sociedad Anónima. La Sociedad, sin perjuicio de su dependencia de la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo tendrá personalidad jurídica propia, pelan capacidad jurídica y de obra para el cumplimiento de sus fines, patrimonio propio y administración autónoma y se regirá por lo establecido en estos Estatutos y, en lo que en ellos no estuviere previsto, por la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedad Anónimas de 22 de diciembre de 1989 y demás disposiciones aplicables...'.

Y precisamente en su objeto se encuentra la '... promoción de viviendas y cuantas actividades complementarias, accesorias y auxiliares sean precisas a al fin en todo el territorio de La Rioja...'.

Y es en el ejercicio de tal labor de promoción en la que se alcanzó el acuerdo de fecha 29-5-1998 con Agroman Empresa Constructora S.A, y Riojana de Asfaltos S.A Unión Temporal de Empresas (f.-488 ss) en el que el Instituto Riojano de la Vivienda, como propietario del terreno, pretende promover edificio destinado ala venta de viviendas y locales de Protección Oficial, y en la que Agroman Empresa Constructora S.A, y Riojana de Asfaltos S.A Unión Temporal de Empresas es la contratista que desarrollará las obras, bajo el precio pactado y con sujeción al proyecto redactado, así como se recogen los restantes elementos del contrato. Es por lo tanto una.

Sobre esta base debe señalarse, como por otra parte se ha puesto de relieve en la oposición al recurso de apelación, que esta Sala en SAP La Rioja de fecha 20-7-2009 (Rec. 176/2008 ) sobre la misma cuestión ya indicó que"... debe indicarse que esta entidad, Instituto Riojano de la Vivienda, se integra en el concepto de promotora definido de manera reiterada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como 'cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulse, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título' ( SSTS 21-2-2000 , 8-10-2001 y 31-1-2003 ), siguiendo así la línea marcada por la Sentencia de 25 febrero 1985 que ya definió al promotor como 'persona física o jurídica, privada o pública, que facilita la edificación de todo tipo de viviendas, bien para su venta a terceras personas, bien para sus asociados, etc., localizando terrenos edificables, buscando capitales, poniendo en conexión a los propietarios de solares con constructores o capitalistas, facilitando compradores, etc.', lo cual le hace responsable de los defectos del Proyecto, pues, sin duda, fue en esa esfera donde más incidió su actividad promotora.".

En atención a lo anterior debe desestimarse este motivo alegado.

SEGUNDO.-. Respecto de la alegación de la improcedencia de la declaración de responsabilidad solidaria al existir identificación de la autoría de los defectos.

Resulta incuestionable que la demanda se formula al amparo de lo dispuesto en art. 1591 del Cc , no siéndole de aplicación la L.O.E., que según su Disposición Transitoria 1 ª se aplica '... a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor', es decir, al día 6 de mayo de 2000, siendo en este caso dicha licencia anterior a esa fecha.

Pero de igual manera es igualmente indiscutible que la demandante ejercitaba también la acción de responsabilidad contractual por no haber entregado el promotor el objeto del contrato en condiciones de seguridad y habitabilidad, y ello tanto por lo referido a las viviendas, garajes y locales así como en los elementos comunes, de entre las posibles acciones de que dispone el perjudicado en los supuestos de vicios o defectos en la construcción y que la jurisprudencia ha ido perfilando (entre otras SAP Madrid 25-11-2013, Secc. 21ª, Rec. 517/11 y las que cita).

Pues bien, para resolver este motivo de apelación no debemos perder de vista que en la demanda no sólo se ejercita una acción por vicios ruinógenos, sino también una acción de incumplimiento contractual.

En ese sentido, debemos destacar que, ha venido siendo doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 8-6-1998 , 27-1-1999 , 2-10- 2003, etc ), la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil -y hoy con la acción del art. 17 de la L.O.E - , con las de cumplimiento o resolución del contrato del artículo 1124 del Código Civil , o con las de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.

Y en concreto en relación con el promotor, es doctrina reiterada ( SSTS Sentencias 4-11-1992 , y 25-10-1994 ) la que lo hace responsable de los vicios constructivos, con fundamento en el artículo 1591 del Código Civil , siendo compatible esta acción con la exigible al vendedor en virtud de la responsabilidad contractual en este sentido la STS de 17-6-2012 indica"... una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma ( STS 13 de mayo 2008 )."

Y la sentencia objeto de recurso de apelación concluye (FD 5º) entendiendo concurrente tal responsabilidad de la promotora por los vicios que se ponen de manifiesto y de esta manera, a modo de resumen, tras examinar las diversas responsabilidades indica respecto de la promotora su responsabilidad '... no solo por su culpa in eligendo al designar tanto a unos como a otros, sino por la propia responsabilidad contractual que tiene para con los adquirentes...'.

Por lo referido a la responsabilidad contractual simplemente cabría indicar que puesto que el promotor demandado enajenó las viviendas el resto de la construcción a los actores, su responsabilidad se regula por las normas reguladoras de las relaciones contractuales por lo que debe proclamarse su obligación de reparar o de indemnizar por los defectos que presente la obra, con independencia de que tales defectos tengan o no el carácter de ruinógenos a que se refiere el artículo1591 del C. Civil .

Pero dado que en el presente supuesto se ha puesto por la recurrente el acento en la exoneración de su responsabilidad vía 1591 CC cabe señalar que en cuanto promotor y aunque el art. 1.591 del C.C . no lo menciona, la jurisprudencia del Tribunal Supremo había reconocido constantemente, que entre los diversos agentes que participan en el proceso constructivo destaca la del promotor, que comprende tanto la figura del simple promotor, como la del promotor - constructor.

En este sentido se viene indicando por la jurisprudencia, entre otras la STS de 24-5-2007 que" como señala la STS 16 de marzo de 2006 , la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor - vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del Art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad , ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 (STS ), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SSTS 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ), señalando la sentencia de 27 de septiembre de 2004 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591 (SSTS 8 pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional.".

En este sentido y entre otras la STS de 22-10-2012 indica que" El promotor , en el supuesto que se enjuicia, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor , señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos."y en el mismo sentido la STS de 11-10-12 que también indica que" Queda claro, por tanto, que con base al principio de compatibilidad de estas acciones la responsabilidad del promotor derivada del incumplimiento o cumplimiento defectuoso no resulta excluida. Responsabilidad que viene articulada tanto desde el orden contractual de la relación de la compraventa efectuada, como de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos o de la calidad e idoneidad del producto final realizado.">también STS 2-3-12 etc.

En conclusión resulta de lo explicado la evidente obligación del promotor de reparar el daño, por lo que el motivo alegado debe ser desestimado

TERCERO.- Respecto de la alegación de falta del carácter de vicios constructivos de parte de los alegados.

Se viene indicando en el recurso de apelación que buena parte de lo que se declaran que constituyen vicios constructivos no son tales y sobre ellos no cabe declarar responsabilidad, entendiendo que no pueden ser calificados de vicios ruinógenos a los efectos del art. 1591 CC al no privar al inmueble de su aptitud para ser habitado y utilizado conforme a su finalidad, llegando a considerar que alguno de ellos son defectos estéticos.

El motivo debe ser desestimado por varias razones, la primera de ella sería desde el momento en que el Juzgado estimó la demanda presentada por una comunidad de propietarios, en la que, ejercitando la acción de responsabilidad por ruina del artículo 1591 CC y también la acción de responsabilidad contractual, se solicitaba la condena a la promotora a reparar o indemnizar los vicios y defectos descritos en el informe pericial que se aportaba, por lo que en atención a la responsabilidad contractual ya alegada y atendida debe responder de tales defectos la recurrente independientemente del carácter ruinógenos de los defectos o vicios alegados.

En segundo lugar se sostiene que se ha producido un error en la apreciación sobre la naturaleza de ciertos vicios por parte del Juez de Instancia si bien no se llega a indicar cuáles son tales defectos sobre los que habría incurrido el error de considerarlos ruinógenos y que en opinión de la parte recurrente merecen otra consideración.

En tercer lugar, y pese a lo anterior, se trata de una cuestión de valoración de prueba que se construye sobre la base del concepto de ruina a los efectos del art. 1591 que ha ido desarrollando la jurisprudencia.

En cuanto al concepto de ruina que se indica y aún dando por válida la referencia que se hace y puesto que se discute sobre la base del art. 1591 CC es preciso recordar -como la propia sentencia recurrida hace- que, el término ruina que utiliza el art. 1591 no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, pues como determina la jurisprudencia, hay que extenderlo a aquellos defectos de construcción que, podrá exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato donde radica sobre todo la responsabilidad contractual, sin olvidar, por último, que dentro del concepto de ruina se incluyen los graves defectos constructivos o sobrevenidos después de la construcción por la actuación de personas que hacen fracasar las legítimas expectativas del adquirente de un inmueble y que lo hacen inútil para su finalidad.

En este sentido cabe citar entre otras la STS de 19-7-2010 en la que se indica que:" Interesa resaltar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción . Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil , en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las sentencias de esta Sala (SSTS de 21 de marzo de 2002 ; 13 de febrero de 2007 ; 5 de junio 2008 ), en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización similar al que naturalmente se deriva de las deficiencias de que adolece el inmueble en el caso aquí contemplado.".

En esta misma línea cabe citar la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 11-3-2014 (Rec.602/12 ) en la que se recoge que:

" Sobre el concepto de ruina del artículo 1591 del Código Civil son también de interés los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 1 de Septiembre de 2004 : 'Conforme a constante doctrina jurisprudencial, así por sentencias de 12 diciembre 1988 , 30 noviembre 1993 , 10 octubre 1994 y 23 abril 1999 el artículo 1591 , el concepto de ruina se refiere a defectos edificativos o defectos en la construcción , sin que se impida que en los mismos se integren aquellos derivados de una situación de incumplimiento.

Por otra parte, también se ha de tener en cuenta que el concepto de ruina, a que se refiere dicho precepto (artículo 1591 ), debe ser interpretado de una manera amplia, pues como se desprende de la sentencia de 15 diciembre de 2000 , la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la perdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio.

Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la Sentencia de 1 febrero 1988 y en el mismo sentido, de 6 marzo 1990 , y como añaden las de 15 junio 1990 , 13 julio 1990 , 15 octubre 1990 , 31 diciembre 1992 , 25 enero 1993 y 29 marzo 1994 , se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato..."y las que en ella se citan.

La Sentencia de primera instancia, estimando la demanda interpuesta, calificó de ruina funcional los diversos defectos existentes en los edificios y declaró la responsabilidad solidaria de los demandados en la reparación de las patologías declaradas y que desglosa en el F.D. 3º, en cuanto a las humedades y en el F-D-4ª, en guanto a grietas y fisuras.

Respecto de las humedades y en tres apartados, referidos a humedades, se contemplan las humedades en garaje o aparcamiento común; en planta baja y en plantas superiores en los que la sentencia recurrida sigue los criterios recogidos en el informe pericial realizado por la perito Doña. Fidela (f.-193 y ss) a lo que habría que añadirse la mera apreciación de las diversas fotografías aportadas al procedimiento (f.- 157 y ss, 602-618) permite concluir cabalmente con la sentencia recurrida, en la que no se aprecia atisbo alguno de error, en la concurrencia de tales defectos y en la naturaleza ruinógena de los mismos en el sentido indicado.

En tal sentido y sobre el carácter de las humedades como vicios ruinógenos cabe citar, por ejemplo, la SAP Granada de 20-3-2009 (Secc.3ª, Rec. 11/09 ) con la extensa relación de jurisprudencia que en ella se contiene que" Cabe destacar que, la denominada ruina funcional tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, siendo numerosas las resoluciones referentes a la misma (entre otras, STS de 26 febrero , 21 marzo y 16 noviembre 1996 ; 30 enero y 29 mayo 1997 ; 4 marzo , 8 mayo y 19 octubre 1998 , 7 marzo 2000 y 8 febrero 2001 ). Dentro del tipo de vicio ruinógeno al que nos enfrentamos se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino, haciéndose eco de tal doctrina las STS de 5 de marzo de 1984 , 31 diciembre de 1992 , y 2 de diciembre de 1994 , 21 marzo , 24 septiembre y 16 noviembre 1996 ; 17 diciembre 1997 ; 23 marzo , 21 junio y 18 diciembre 1999 ; 14 julio y 15 diciembre 2000 , y 24 enero , 8 febrero 2001 , 13 de febrero de 2007 , y 5 de junio de 2007 . [...] y cabe aplicar en este caso el concepto de ruina funcional, destacando también que detectándose vías de agua, con entrada de agua en las arquetas, y humedades en el edificio, el Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencias de 30 noviembre 1993 , 18 noviembre 1996 y 5 marzo 1998 , las tres sobre humedades en sótanos, 25 junio 1999 en relación humedades en paredes y techo, y 9 marzo 2000 que hace referencia a filtraciones de agua que afectan a trasteros y garajes de edificio procedentes de las subidas del nivel freático de las aguas de un río próximo, ha incluido en el concepto de ruina tales defectos. En definitiva, como enseña la STS de 10 de septiembre de 2007 'De cualquier modo, la vertiente jurídica del concepto de ruina en torno al cual se edifica el sistema de responsabilidad que establece el artículo 1591 del Código Civil no puede desvincularse de la nota de funcionalidad con que se ha revestido por la jurisprudencia de esta Sala, y desde esa caracterización no puede sino concluirse, con el tribunal de instancia, que los vicios de la edificación, evidenciados por la importante presencia de agua procedente del subsuelo del inmueble, exceden de las meras imperfecciones corrientes, mereciendo la consideración de ruinógenos, en la medida en que inciden en la idoneidad de la edificación para su destino, en su seguridad y, en fin, en su valor práctico como unidad', como ocurre en este caso con las deficiencias apreciadas, que claramente inciden en el valor practico como unidad del complejo examinado, sin que sea necesario, como recuerda la STS de 5 de junio de 2008 , para apreciar la existencia de vicios ruinógenos, que los detectados impidan el uso, siendo suficiente con que hagan difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto">.

A continuación la sentencia recurrida pasa a examinar el apartado de grietas y fisuras en donde nuevamente se hace necesario atender a las fotografías aportadas así como al informe pericial.

Pues bien en este ámbito sí que por parte de la sentencia recurrida se procede a delimitar el carácter de las mismas para excluir su carácter ruinógenos y calificarlo como ornamental o estético y así se hace respecto de las fisuras en el hormigón en la planta sótano.

No se realiza calificación en la sentencia recurrida respecto de la grieta ene l camino de hormigón impreso y el peldaño de acceso al portal nº 5 ni respecto de las grietas que aparecen en las viviendas, si bien por la naturaleza de las mismas y en tanto que se desprende del informe pericial la causa se ve determinada por el empleo de ladrillos de gran formato frente a los indicados en el proyecto que favorece la aparición de tales grietas, y el escaso tiempo transcurrido siendo que afecta al núcleo de la vida familiar siendo perfectamente visibles, no cabe sino concluir considerándolos como ruinógenos igualmente.

Respecto del resto de los elementos comunes se concretan en las fisuras horizontales en la línea de forjados de la fachada y la falta de sellado de las juntas verticales entre paños no se indica en la sentencia si bien de su descripción no parecen merecedores de su consideración como ruinógenos.

Ahora bien es indudable que la presencia de vicios realmente graves junto con otros que si bien no merecen tal consideración no dejan de ser defectos notables, evidentes y manifiestos, la conjunción de todo ello hace que se cumpla con la exigencia de convertir el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto que indica el Tribunal Supremo así, entre otras, la STS. 4-11-2002 , señala que"En materia de vicios ruinógenos incardinable en el art. 1591 CC la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o de deterioro progresivo (ruina potencial), en las que destaca la quiebra del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente se afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad de tal manera que tratándose de viviendas se impide la normal habitabilidad convirtiendo el uso en gravemente irritante o molesto. En dicho sentido se manifiestan numerosas Sentencias, de las que cabe indicar entre las más recientes, las de 7 de marzo y 15 de diciembre de 2000 ; 24 de enero , 8 de febrero y 28 de mayo de 2001 y 21 de marzo de 2002 '.".

De ello cabe deducir que, aunque las humedades y filtraciones no impidan absolutamente utilizar el garaje o las plazas afectadas o los pisos superiores, ni tampoco las fisuras en fachada, escaleras y viviendas, o gritas en paseo de acceso, sí que constituyen ruina funcional, al afectar de forma generalizada al edificio y viviendas concretas y, por ello, al normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino.

Por lo tanto dada la amplitud del concepto examinado, pocas dudas pueden presentarse a la hora de integrar en el mismo la situación objeto de este procedimiento, cuyos vicios y defectos se detallan como ya hemos indicado en todos los informes periciales aportados al procedimiento, por lo que cabe desestimar el motivo de recurso de apelación alegado.

CUARTO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Instituto Riojano de la Vivienda, contra la sentencia de fecha 22-2-2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Haro , en juicio en el mismo seguido al nº 1009/2009 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 365/2012, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.