Sentencia Civil Nº 109/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 63/2014 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00109/2014
SENTENCIA núm. 109/2014
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a Nueve de Abril de dos mil catorce.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 56/2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N.
1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 63/2014, en
los que aparece como parte apelante, HIERROS GIL ALFONSO S.A., representado por la Procuradora de
los tribunales, Dña. ESTHER GARCES NOGUES, asistido por la Letrada Dña. MIRYAM GIL MARTINEZ,
como parte apelada, CAZAHUER S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA PILAR
AMADOR GUALLAR y asistido por el Letrado D. JUAN MANUEL MARTIN CALVENTE, como parte apelada D.
Fulgencio , D. Juan y GGM AUDITORES S.L., representantes de la administración concursal de la mercantil
CAZUHER, S.L., siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 11 de Diciembre de 2013 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda de impugnación del Informe de la Administración Concursal interpuesta por la Gil Alfonso SA y estimando la reconvención formulada a contrario por la AC debo acordar y acuerdo rescindir la compensación realizada por Gil Alfonso SA y Cazuher SL en documento privado de 15 de diciembre de 2012 y en consecuencia, mantener los créditos de la impugnante en la forma establecida por la AC en su informe así como el inventario de la masa activa respecto al mismo acreedor.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de HIERROS GIL ALFONSO S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a las partes contrarias se opusieron al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de Marzo de 2014.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- Motivos de recurso Entablada acción dirigida a la impugnación de la calificación de los créditos de la actora en el concurso de la entidad CAZUMER S.L. y la exclusión del inventario de la concursada de determinados créditos contra la actora en cuanto se instaba la calificación y declaración de los créditos surgidos tras la aprobación del convenio y hasta a la apertura de la fase del liquidación como créditos contra la masa y, en segundo lugar, a que se declarara válida la compensación realizada entre dichos créditos y los surgidos a favor de la concursada por entrega a la actora de existencias y algunos elementos integrantes del inmovilizado de CAZUMER S.L.

La AC demandada negó el carácter de créditos contra la masa predicado, negó la validez de la compensación realizada y formuló reconvención entablando acción rescisoria concursal frente a la actora tendente a dejar sin efecto el acto de compensación de créditos realizado entre ella y la concursada.

La sentencia mantuvo la calificación de créditos concursales respecto a los surgidos a favor de la actora durante el cumplimiento del convenio y estimó válida aunque rescindida la compensación realizada.

Contra la indicada sentencia la actora formula recurso de apelación manteniendo que existe infracción normativa en cuanto los actos realizados no perjudicaban a la masa ni alteraban el principio de igualdad de trato, amén de ser actos ordinarios del tráfico jurídico de la concursada y amparados por la presunción de legitimidad de que gozan los pagos en fase de convenio con arreglo al art. 162 del LC .

La demandada-reconviniente mantiene los argumentos de la instancia.



SEGUNDO.- Objeto del recurso La cuestión litigiosa se limita a la concurrencia de los requisitos del art. 71 de la LC en el acto que se pretendió rescindir el acto de compensación de créditos documentado el 15 de diciembre de 2012 entre la concursada y la actora, en virtud del cual se extinguieron recíprocamente créditos por importe de 251.760,39 euros.

Lo anterior implica que consienten las partes, por no haber sido objeto de su recurso, tanto la calificación de los créditos generados durante el periodo de cumplimiento del convenio como créditos concursales y la validez del acto de compensación de créditos pendiente solo de la prosperabilidad o no de la acción rescisoria, así como que, esto también parece ser aceptado por todas las partes, se formula exclusivamente contra el acto de compensación con extinción mutua de los créditos entre las partes, cuya validez, vencimiento y exigibilidad no parece se cuestionen.



TERCERO.- Rescindibilidad de los actos realizados durante la fase de convenio.

El examen de los arts. 71 y ss. lleva a la Sala a plantear el problema de los límite temporales de la acción rescisoria.

El art 71 de la LC estable un límite temporal claro, los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Lo que en términos de mera interpretación gramatical y lógica excluir de esta acción impugnatoria a los actos posteriores a la declaración y a aquellos anteriores en más de dos años a la misma.

Sí es posible, con arreglo al art. 72 de la LC , el ejercicio durante la fase de cumplimento del convenio de otras acciones impugnatorias como la revocatoria, la anulatoria por vicios del consentimiento y las que procedan contra actos realizados durante la tramitación del concurso, pero no, a la vista del los límites temporales descritos en la ley, de la acción rescisoria concursal que la norma describe y regula en cuanto a sus requisitos en el art. 71 de la LC .

A este respecto, en la jurisprudencia recientemente se han pronunciado algunas resoluciones admitiendo el ejercicio de la acción rescisoria concursal en algunos supuestos.

Así, han de citarse: - La SAP de Burgos (Sección Tercera) de 11 de junio de 2013 ha declarado que 'la acción rescisoria se ejercita una vez abierta la fase de liquidación. En materia de reintegración resulta perfectamente posible el ejercicio de las acciones rescisorias en trámite de liquidación porque el artículo 147 LC no las excluye cuando hace una remisión general a las disposiciones del título III de la ley en tanto no sean incompatibles. En segundo lugar la reintegración se pide de unos pagos realizados a uno de los acreedores en la fase de convenio; es decir, la reintegración se refiere a actos realizados después de la declaración del concurso. Tampoco debe ser obstáculo para el ejercicio de la acción rescisoria el elemento temporal definido en el artículo 71.1 de la Ley Concursal , que se refiere a los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso. Con ello se quiere decir que el plazo de la rescisión opera desde la declaración del concurso hasta dos años para atrás; pero ello es porque el legislador se sitúa para la fijación de este plazo en el momento de la declaración. Situados en un momento posterior, por ejemplo en el de la liquidación, serán actos rescindibles los no fraudulentos realizados como dice el artículo 71.1 desde los dos años anteriores a la declaración del concurso, pero también todos los actos realizados después de la declaración del concurso, y mientras no haya transcurrido el plazo de caducidad de la acción rescisoria'.

- De otra parte, la sentencia de 15 de mayo de 2013 del Juzgado de lo Mercantil Nº 8 de Barcelona declara que: 'hablar de que la operación era una financiación no exime del análisis y apreciación del perjuicio puesto que no reúne los requisitos que le servirían de escudo protector, pero además ningún beneficio para la masa produjo la citada operación cuando un mes después se procedió a la apertura de la liquidación por falta de cumplimiento del convenio'.

En este dilema, la sala estima que la acción configurada en el art. 71 es una acción que solo se puede entablar contra los actos previos a la declaración de concurso, sin perjuicio de que los posteriores puedan ser impugnadas por el resto de acciones que el ordenamiento jurídico establece y cuya legitimación en todo caso parece se atribuye a la AC.

Existen supuestos más dudosos de posibilidad de ejercicio de la acción rescisoria tras la declaración de concurso, por ejemplo, los de reinsolvencia ex art. 142.2 pár 2º de la LC , esto es, aquellos supuestos en los que tras la aprobación del convenio se alega y prueba que el deudor durante el cumplimento del convenio ha devenido insolvente y evidencia dicha situación a través de alguno de los hechos que el art. 2.4 de la LC establece.

No es este el supuesto de hecho previsto por la norma, pues la apertura de la fase de liquidación se ha realizado a petición del deudor el 5 de noviembre de 2012 por imposibilidad de cumplir el convenio por la situación de crisis y la disminución de la actividad social.

En consecuencia, estima la Sala que no procedía el ejercicio de la acción rescisoria contra el acto cuestionado por no realizarse el mismo dentro de los límites temporales fijados en la norma.



CUARTO.- Examen de la cuestión litigiosa: Ausencia de perjuicio Pese a lo anterior y a los solos efectos de agotar el debate estima la Sala que tampoco se daba el requisito del perjuicio en el acto impugnado.

El único motivo citado para estimar el acto perjudicial por contrario a la par condictio creditorum era que la compensación se produjo cuanto ya se había interesado por el deudor la apertura de la fase de liquidación.

En este sentido, la resolución recurrida parte de que se trataba de compensación por créditos vencidos, líquidos y exigibles y que, pese a ser en principio válidos, en determinadas circunstancias pueden ser perjudiciales para la masa. En este sentido ciertamente pueden citarse las STS de fechas 26 de octubre de 2012 y 10 de julio de 2013 . En la primera de ellas se alega que además del sacrificio patrimonial injustificado, existe perjuicio cuando concurren 'circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum', concretamente en el caso de autos 'el pago del crédito se hizo después de que la acreedora hubiera solicitado su concurso de acreedores, para conseguir el desistimiento, y sin que ello evitara que al cabo de pocas semanas se volviera a pedir el concurso, esta vez a instancia de la propia deudora'; en la segunda de ellas, se abonó un crédito vencido, líquido y exigible a una persona especialmente relacionada con el deudor días antes de la solicitud de concurso.

Sin embargo, estima la Sala que esta doctrina no es aplicable al presente caso y ello por lo siguiente: a) Se trata de una actuación postconcursal y durante la fase de cumplimiento del convenio. En esta fase el deudor no se ve vinculado por los efectos del concurso ( art. 133 de la LC ), puede desempeñar su actividad profesional en principio sin limitación alguna de su capacidad ( art. 137 LC ) y puede contraer obligaciones y realizar pagos que se presumen lícitos y eficaces.

b) El actor ya figuraba reconocido como acreedor concursal en la lista de acreedores y por un crédito relevante.

c) El actor realizó suministros a la concursada, gracias a los cuales pudo continuar con su actividad industrial, generar ingresos y durante menos de dos años hacer frente tanto a los gastos de la actividad como a los pagos exigidos por el convenio. Según la declaración del legal representante de la concursada que depuso en autos fue el único proveedor que suministró género, ferralla, para continuar con el desempeño del objeto social.

d) La actora no exigió el pago al contado, lo que hubiera sido una actitud prudente a la vista de que ya era deudor concursal a raíz de las deudas previas. Por el contrario, suministró género y acordó compensarlo con las existencias y parte del inmovilizado que la concursada le entregó.

e) Todas estas operaciones se realizaron durante la fase de cumplimiento del convenio y, por tanto, fueron válidas y eficaces.

f) El pago a los proveedores es una operación que ha de englobarse dentro del tráfico ordinario de la empresa.

g) El único reproche que se realiza a la compensación convencional, no fue realizada en condiciones normales, es que fue realizada -15-12-2012- cuando se había comunicado al juzgado por la concursada la imposibilidad de cumplir el convenio -5-11- 2012-. Sin embargo, lo cierto es que la actora había concedido crédito a la concursada, lo que en sí mismo supone un riesgo, que al parecer nadie más asumió, incluso algunas de las facturas de otros proveedores aportadas por la AC parecen reflejar que están pagadas, lo que hace suponer que la concursada en su situación solo obtenía entregas de bienes y servicios mediante el pago de contado, lo que comúnmente se denomina 'contado rabioso', o con muy poco lapso temporal de margen. Por ello, la actora en un contexto de desenvolvimiento de la actividad empresarial de la concursada asumía al parecer más riesgo financiero que los demás suministradores pese a ser el principal, a la vista de las facturas aportadas. Además, a la vista de las prestaciones de uno y otro, materia prima frente a existencias e inmovilizado, parece lógico suponer que las partes habían pactado siquiera de forma sobreentendida la compensación de saldos y que esto se materializara después de la presentación de la solicitud de liquidación no descalifica ni la existencia de tales deudas ni que estas se saldaran en un contexto de desenvolvimiento de la actividad de la empresa, incluso parte de los suministros -documentos 53 a 56 de la demanda- son realizados en fecha posterior a la solicitud de liquidación en los que pese a constar como forma de pago contado no fueron abonados a su vencimiento, sino mediante ulterior compensación. Por tanto, la presentación de la solicitud de liquidación, ni pone fin a la actividad de la empresa, ni impide el pago pactado y que este se realice en condiciones 'normales', esto es, ante el único acreedor que parece concedió crédito comercial y permitió de alguna manera el desarrollo de la actividad de la empresa al menos durante un tiempo. Por tanto, no se aprecian circunstancias excepcionales que permitan estimar que se infringió la par condicio creditorum.

h) Por último, de lege data, a raíz de la promulgación de la Ley 38/2011, en la actual redacción del art. 84.2.5 de la LC parece entender la doctrina y la jurisprudencia que los créditos generados en supuestos similares al examinado son créditos contra la masa, han de ser abonados a su vencimiento y parece, en consecuencia, estimar que a los créditos surgidos durante la fase de cumplimiento del convenio no le es de aplicación el mismo régimen que los que surgen previamente a la declaración de concurso.

Por todo ello, el recurso ha de ser estimado en el sentido de considerar válida y eficaz la compensación realizada, fijando el importe del crédito concursal pendiente en la suma de 87.784,45 euros.



QUINTO.- Costas procesales.

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC , las costas del recurso no se impondrán a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos íntegramente el recurso interpuesto por GIL ALFONSO S.A. contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2014, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil Nº 1 de Zaragoza en INCIDENTE CONCURSAL nº 1 del concurso 299/2011, que revocamos en el sentido de: -Declarar la validez de que goza la compensación de créditos realizada y contabilizada por la concursada y GIL ALFONSO S.A. y, en consecuencia, se ha de modificar el Informe de bienes y derechos en el sentido de excluir del inventario de la masa activa: Anexo 1.3.1. el crédito de Gil Alfonso S.A. frente a la concursada de 251.760,39 euros.

-En la lista de acreedores se modifica la cuantía del crédito de GIL ALFONSO S.A. en el sentido de fijar un crédito concursal ordinario por importe de 87.784,45 euros.

Se confirma la resolución recurrida en todos sus demás extremos y todo ello sin especial declaración sobre las costas ni en la instancia ni en la apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la estimación del mismo.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.