Sentencia CIVIL Nº 109/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 436/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00109/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32032 41 1 2017 0000056
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000436 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N. NUM001 de DIRECCION002
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000039 /2017
Recurrente: Dª Agueda
Procurador: D. CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: Dª MARIA BELEN LOPEZ LAMA
Recurrido: D. Luis María y MINISTERIO FISCAL
Procurador: D. LI NO FERNANDEZ PEREZ
Abogado: D. JUAN ANTA RODRIGUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00109/2018
En la ciudad de Ourense a once de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION002 , seguidos con
el n.º 39/17, Rollo de apelación núm. 436/17, entre partes, como apelante Dª Agueda , representada por el
procurador de los tribunales D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección de la letrado Dª Mª Belén López
Lama y, como apelados, D. Luis María , representado por el procurador de los tribunales D. Lino Fernández
Pérez, bajo la dirección del letrado D. Juan Anta Rodríguez y el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION002 , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 23 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dª Agueda , representada por la procuradora Sra. Castro Lorenzo y asistida de la letrada Sra. López Lama, contra D. Luis María , representado por el procurador Sr. Fernández Pérez, y defendido por el letrado Sr. Anta Rodríguez, decretando la disolución por causa de divorcio del matrimonio por ellos formado, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, revocándose todos los poderes y consentimientos otorgados mutuamente entre ellos, con la adopción de las siguientes medidas: 1. Atribuyo a Dª Agueda la guarda y custodia de los dos hijos menores, Marisa y Evelio , con patria potestad compartida.

2. Fijo el siguiente régimen de visitas de D. Luis María con sus dos hijos menores de edad: - Fines de semana: Cuando el padre se encuentre residiendo en España, podrá tener consigo a los dos hijos menores de edad un fin de semana al mes, recogiéndolos el mismo o persona autorizada a la salida del colegio, entregándolos a su madre en el domicilio paterno a las 18:00 horas del domingo.

El padre podrá disfrutar de la totalidad de las vacaciones con sus hijos durante los meses de verano, semana santa, y puentes, con el mismo horario y forma de recogida y entrega de los menores.

Cuando el padre permanezca dos meses sin poder disfrutar de la compañía de sus hijos los fines de semana, por encontrarse en el extranjero, tendrá derecho a tenerlos consigo tres fines de semana consecutivos a su regreso, con el mismo horario anterior.

El padre podrá disfrutar de la totalidad de las vacaciones con sus hijos durante los meses de verano, semana santa, y puentes, con el mismo horario y forma de recogida y entrega de los menores.

- Navidad: Si el padre se encuentra en España, las estancias de los menores se dividirán en dos períodos: El primero desde la salida del colegio de los menores el último día lectivo hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el segundo período desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar. El primer período se atribuye al padre y el segundo a la madre, invirtiéndose la situación en los años impares.

En los supuestos anteriores, los menores podrán ser recogidos por sus progenitores o personas autorizadas para asumir dicha responsabilidad.

Ambos progenitores facilitarán las comunicaciones diarias de los menores con el otro progenitor, bien telefónicamente bien por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre los horarios de descanso de los menores.

El régimen anterior, sobre el que existió acuerdo entre las partes, regirá en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, y sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los progenitores al respecto.

3. El padre, D. Luis María , tendrá que abonar en concepto de pensión de alimentos el importe de 250 euros mensuales para cada uno de sus hijos. Dicho importe se abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, siendo dicha cantidad actualizable conforme al IPC fijado anualmente por el INE u organismo que lo sustituya.

En relación a los gastos extraordinarios, incluidos gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, gastos escolares, actividades extraescolares, y análogos, los mismos serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

4. Dª Agueda y D. Luis María abonarán por mitad el importe del préstamo hipotecario existente sobre la vivienda familiar sita en DIRECCION003 .

5. No se fija pensión compensatoria alguna.

No procede hacer un especial pronunciamiento en materia de costas.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dª Agueda recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradigo lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- Dos son los motivos de recurso de apelación formulado por la demandante, de una parte, interesa el incremento de la pensión de alimentos establecida en la primera instancia con cargo al demandado, respecto de ambos hijos comunes, aún menores de edad y cuya custodia fue confiada a la madre (nacidos respectivamente en NUM002 de 1992 y NUM002 de 2005), establecida en la primera instancia tal pensión en la cuantía de 250€ por cada uno de los hijos. Interesa también el establecimiento de una pensión compensatoria denegada en la primera instancia, al no apreciarse la existencia de desequilibrio entre ambos ex cónyuges en los términos requeridos por el artº 97 del Código civil.

En orden al establecimiento y determinación de la pensión compensatoria regulada en el artº 97 del Código civil, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha señalado, la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia, recaiga exclusivamente sobre unos de los cónyuges y para ello habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges, en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio, para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De ese modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código civil tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones; a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez terminada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'. Sin embargo, también ha señalado la misma jurisprudencia, que no se trata de equiparar económicamente los patrimonios de ambos ex-cónyuges, ni la pensión compensatoria constituye un mecanismo tendente a esa finalidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009) cuyo nivel de ingresos dependerá de la capacidad de cada uno para generarlos y de sus particulares circunstancias personales o familiares. Así pues, 'la pensión compensatoria es una prestación económica que se reconoce a uno de los esposos y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige, básicamente, la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges', -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-. La jurisprudencia también ha declarado que no se trata de equiparar económicamente los patrimonios de ambos ex cónyuges, ni la pensión compensatoria constituye un mecanismo tendente a esa finalidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009) cuyo nivel de ingresos dependerá de la capacidad de cada uno para generarlos y de sus particulares circunstancias personales o familiares.



SEGUNDO.- En el caso concreto la economía familiar vino sostenida, durante la convivencia conyugal, por los únicos ingresos del demandado, retribuido con un importante salario en los últimos años, que alcanzaba los 5.000€ mensuales en su condición de jefe de obra por cuenta de una empresa (con sucursal en Colombia) tal como se reconoce en la sentencia apelada y quedó documentado en los autos. Cuando menos ese fue su salario mientras desempeñó su trabajo en Colombia. Es lo cierto que al tiempo de producirse la ruptura definitiva de la pareja, en noviembre de 2016 y al tiempo de presentación a la demanda, la situación económica del demandante era bien distinta, pues había pasado a situación de desempleo, según se acreditó documentalmente, percibiendo desde el mes de noviembre de 2016 una prestación por desempleo de 1.400€ mensuales, vigente hasta el mes de mayo de 2018. También lo es, que la situación de desequilibrio ha de valorarse en el momento de la separación, sin que las circunstancias económicas anteriores o los sucesos posteriores deban tomarse en consideración como se indica en la sentencia apelada. Pero aun teniendo en cuenta las actuales circunstancias, el desequilibrio económico entre ambos cónyuges, subsiste, puesto que la prestación percibida por el demandado prácticamente duplica la cuantía del salario que percibe la demandante, mediante contrato de trabajo temporal en una empresa textil, de 750€/mes. En cuanto a la eventualidad de tales ingresos, ambos se encontrarían en similar situación, al tratarse de un contrato de trabajo de carácter temporal.

Sin embargo tal como reconoce la sentencia apelada, la trayectoria profesional del demandado permite inferir la mayor posibilidad de acceder a un empleo en un futuro próximo, dada su experiencia profesional y así lo vino a admitir el demandado en el acto de juicio, al afirmar que nunca había dejado de trabajar y que si se aprobasen los presupuestos tenía posibilidades de ser contratado de nuevo en obras de promoción pública (afirmó haber trabajado en el metro de Madrid, en Canarias, en Málaga, en Galicia y en Colombia) y en un empleo, obviamente, mejor remunerado, dada su cualificación profesional.

No cabe tener por probado, pese a lo alegado por la parte apelante, que la finalización del contrato de trabajo que mantenía el demandante con la empresa ' DIRECCION004 , S.A.', fuese buscada de modo voluntario, pese a lo consignado en el documento liquidatorio, donde se consigna, como modo de terminación del contrato de trabajo 'mutuo acuerdo', lo que resulta escasamente compatible con la percepción de una prestación por desempleo, debiendo otorgarse virtualidad probatoria a las manifestaciones del demandado vertidas en el acto de juicio en cuanto a que tal liquidación obedeció a la finalización de las obras realizadas en Colombia, sin que la actora hubiese desvirtuado tal afirmación pese a su disponibilidad probatoria. Sí debe tenerse en cuenta a efectos de valorar la capacidad económica del demandante, un dato omitido en la sentencia apelada, cual es, la percepción por concepto de 'liquidación de prestaciones sociales', de 21.462€.

Ha de tenerse también en cuenta que el matrimonio, contraído en el año 1997, se prolongó durante 20 años, siendo plena la dedicación de la actora a la familia y crianza de los dos hijos de la pareja, realizando únicamente trabajos temporales y esporádicos y aunque la sentencia apelada considera que la demandante no buscó activamente empleo, porque la situación económica de la familia era holgada, concluyendo que el matrimonio no supuso merma de sus expectativas laborales, tal conclusión no se comparte, puesto que la carga de la atención de los hijos comunes recayó exclusivamente en la demandante, como admitió el demandado, reconociendo haber permanecido durante largo tiempo ausente del hogar por razones laborales, pudiendo dedicarse libremente a sus ocupaciones laborales desarrolladas frecuentemente en el extranjero, mientras la madre permaneció al cuidado de los hijos en beneficio de toda la familia y en detrimento de su propia promoción profesional, lastrada también por la clase de empleo desempeñado por el demandante que le imponía constantes traslados de residencia, lo que dificultaba la obtención de un empleo estable por la demandante. De hecho, no ha sido desmentida su afirmación vertida en el acto de juicio, de que hubo de dejar el trabajo que desempeñaba antes de contraer matrimonio al quedarse embarazada de su hija mayor, debiendo dejar el trabajo posteriormente realizado en la ciudad de Madrid para seguir a su marido.

En consecuencia, sí se estima que la demandante es acreedora del derecho a obtener una pensión compensatoria, si bien atendida su edad (45 años) y el período de vida laboral que todavía le resta hasta su jubilación, y a que, de hecho, ya se encuentra incorporada al mercado laboral (aunque mediante contrato temporal) debe fijarse tal derecho con un carácter temporal, en una cuantía de 250€/mes y por un período de tres años.

En cuanto al incremento de la pensión de alimentos, teniendo en cuenta la regla de proporcionalidad que rige en la materia, los muy superiores ingresos del demandado, quien, además, disfruta de domicilio familiar sito en la localidad de DIRECCION003 , mientras la actora ocupa una vivienda en régimen de alquiler, para dar satisfacción al derecho de habitación de los hijos, por el que debe abonar una cantidad de 350€ mensuales, procede sea incrementada en 100€ mensuales (50€ por cada uno de los hijos, respecto de la fijada en la primera instancia) que se encuentra dentro de las posibilidades del demandado, si tenemos en cuenta el capital percibido recientemente, de 21.462€ líquidos, disfrute gratuito de domicilio familiar y prestación mensual que percibe (300€ por cada hijo) incrementando su contribución a los gastos extraordinarios a un 70% (30% lo abonará la demandante, en razón de sus muy inferiores ingresos).

La referencia que contiene la sentencia apelada a la causa de extinción de la compensatoria, prevista en el artº 101 del Código civil, supone incongruencia por extra petita, al no haber sido alegada por la parte demandada en el momento procesal oportuno, causante de indefensión a la actora, por lo que tales consideraciones resultan inatinentes al caso y sin perjuicio de lo que pudiera resolverse en procedimiento separado.

En cuanto a los gastos hipotecarios el pronunciamiento dictado en la instancia es conforme a derecho por lo que debe ser plenamente mantenido.



TERCERO.- No se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Agueda , el procurador de los tribunales D. Camilo Enríquez Naharro, contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION002 , en autos de Divorcio nº 39/17, Rollo de apelación nº 436/17, cuya resolución se revoca parcialmente, estableciéndose una pensión compensatoria en favor de la parte demandante en la cuantía de doscientos cincuenta euros (250€) por un período de tres años. Se incrementa la pensión de alimentos en la cuantía de cien euros (100€) (50€ por cada uno de los hijos) y la contribución a los gastos extraordinarios en los términos expuestos precedentemente.

Se mantiene la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.