Sentencia CIVIL Nº 109/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 179/2021 de 11 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JS

N.I.G.27028 42 1 2019 0002305

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000179 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000388 /2019

Recurrente: SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.U.

Procurador: JOSE MARIA MURCIA SANCHEZ

Abogado: PEDRO PEREZ-CUESTA LLANERAS

Recurrido: CATALANA OCCIDENTE, S.A.

Procurador: MARIA LOURDES GARCIA MENDEZ

Abogado: JULIO JOSE BALLESTEROS FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 109/2022

Iltma. Sra. Presidenta:

Dª. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

Iltmas. Sras. Magistradas:

Dª. SANDRA MARIA PIÑEIRO VILAS

Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

En LUGO, a once de febrero de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Ilma. Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000388/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERAINSTANCIA N 5 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 0000179/2021, en los que aparecen como parte apelante, SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A.U., representada por el Procurador de los tribunales D. JOSÉ MARÍA MURCIA SÁNCHEZ, asistido por el Abogado D. PEDRO PÉREZ CUESTA LLANERAS, y, como parte apelada, CATALANA OCCIDENTE S.A., representada por la Procuradora de los tribunales Dª. LOURDES GARCÍA MÉNDEZ, asistida por el Abogado D. julio José ballesteros fernández, sobre acción de reclamación de cantidad, siendo el Magistrada Ponente la Ilma. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N 5 de LUGO se dictó sentencia n º 214/2020, con fecha 22 de diciembre de 2020, en el procedimiento del que dimana este recurso (PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000388/2019).

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora María Lourdes García Méndez en nombre y representación de la mercantil CATALANA OCCIDENTE, S.A. contra la entidad SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A.U. y condeno a ésta a abonar a la primera la cantidad de veintiocho mil trescientos cincuenta y tres euros con cincuenta y cinco céntimos (28.353,55 €) más los interese descritos en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

Se condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia el día 09.02.2022, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto procesal y términos del debate procesal. Recurso de apelación.

La parte actora CATALANA OCCIDENTE S.A. interpuso demanda frente a SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A.U. a fin de que se condene a la demandada a indemnizarla por el importe abonado por CATALANA OCCIDENTE S.A. a su asegurada COTO EDIFICIOS Y CONSTRUCCIONES S.L. como consecuencia del robo que tuvo en el almacén de empresa de construcción sito en Lugar As Penelas, Ribadeo de Lugo, entre el 28 y 29 de julio de 2016, asegurado por la actora.

La pretensión de condena pecuniaria se basa en el incumplimiento por parte de Securitas Direct de las obligaciones contractuales que para con ella se derivan de un contrato de seguridad privada suscrito el 6 de febrero de 2014 por D. ª Caridad, en nombre y representación de GESTIÓN INTEGRAL DE SERVICIOS VICONAU S.L., respecto del expresado almacén, a cuya virtud la demandada se obligaba a prestar un servicio de instalación, mantenimiento y explotación de centrales de alarmas, entendiendo la parte actora que el robo se habría evitado si hubiese funcionado correctamente el sistema de seguridad contratado con la empresa demandada. El 6 de febrero se instaló el sistema de alarma, el cual fue diseñado según los criterios de los técnicos de SECURITAS DIRECT, constado el sistema instalado por la demandada de un panel de control ubicado en la oficina, 2 foto detectores ubicados en la entrada y en la puerta trasera, 1 detector magnético colocado en la puerta y una sirena ubicada en la nave.

Entre las 19:00 horas del día 28 de julio de 2016 y las 08:00 horas del 29 de julio de 2016, personas desconocidas accedieron a la nave de la empresa COTO ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.L., tras burlar el sistema de alarma y forzar la puerta, sustrayendo una furgoneta, maquinaria y materiales por valor aproximado de 45.000 €.

En el atestado confeccionado por la guardia civil de Burela se recoge cómo el autor/es de los hechos, en un primer momento, forzó/forzaron la única ventana que tiene la nave, la cual está provista de barrotes, para, a continuación, y utilizando un objeto largo, alcanzar la base y receptor de la alarma, que se encontraba situado encima de una mesa de la oficina y, de esta manera, sacar entre los barrotes dicho receptor, quitando la fuente de alimentación y fracturándolo, desconectando de esta manera el sistema de alarma que la nave tenía instalado. A continuación, autor/es del hecho, forzó/forzaron la cerradura de la puerta principal de la nave, extrayendo el bombín de la citada cerradura, el cual dejó/dejaron tirado a escasos metros, empleando para ello posiblemente herramientas metálicas, todo ello según las marcas que se observan en la citada puerta, para sustraer herramientas por valor aproximado de 45.000 €, que fueron cargadas en el interior de una furgoneta Citröen Jumper matrícula ....DWQ también sustraída.

El perito D. Armando realizó valoración de los daños producidos en la nave en la cantidad de 28.353,55 €, habiendo sido localizada la furgoneta sustraída un par de semanas después, con daños que fueron peritados por D. Aurelio, y que superaban el valor venal.

La actora CATALANA OCCIDENTE S.A. ejercita la acción de subrogación del art. 43 de la LCS al haber indemnizado a su asegurada COTO ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.L. con 28.353,55 €, correspondientes a los daños y perjuicios sufridos por su asegurada.

SECURITAS DIRECT comunicó a la aseguradora que no recibió señal alguna de salto de alarma en su central receptora de alarmas durante la incidencia de fecha 29 de julio de 2016 y que, realizada una revisión técnica in situ, tras sustituir los elementos del sistema que fueron dañados, comprobaron el perfecto funcionamiento de los mismos, indicando que la alarma se encontraba conectada desde el 28 de julio de 2016 a las 18:27 horas, y que no presentaba anomalía alguna.

Entiende la actora que Securitas carecía de los suficientes elementos para proteger el local asegurado, pues no fue diligente en la instalación, la cual fue diseñada y ejecutada en exclusiva por trabajadores de la demandada, al ubicar la centralita de dicha alarma cerca de una ventana, a la vista desde el exterior, encima de una mesa, y al alcance del autor o autores del robo; además, una vez que la centralita/receptor de la alarma fue destrozada y desenchufada de la red eléctrica, la misma tuvo que dejar de emitir señal, y en la mañana del día 29 de julio de 2016, la parte demandada continuaba siendo ajena a los hechos, pese a que el sistema de alarma había sido inutilizado horas antes: la demandada no recibió señal alguna de salto de alarma en su central receptora de alarmas, lo que supone un incumplimiento contractual por la parte demandada, habiendo dirigido la actora telegramas a la parte demandada el 24 de julio de 2017 y 20 de julio de 2018.

SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A.U., en su contestación a la demanda, alega falta de prueba de la actora de que los intrusos accedieran al establecimiento y ocasionaran los daños padecidos por el cliente se deban a incumplimiento por parte de SECURITAS de las obligaciones que asumió en virtud de contrato de seguridad privada suscito, pues se obligó a prestar un servicio de seguridad para disuadir la comisión de delitos en los bienes del cliente pero no a evitar ni a asegurar el riesgo de que se produzcan; falta de prueba por parte de CATALANA de la realidad e importe de los daños que reclama; subsidiariamente, el quantumindemnizatorio solicitado por CATALANA no podría corresponderse con el solicitado en la demanda, pues en el contrato las partes acordaron expresamente una cláusula de limitación que debe ser aplicada, ya que en ningún caso se trataría de un incumplimiento doloso, por lo que la indemnización no podrá ser superior a diez veces el precio de los servicios anuales abonados por el cliente y finalmente que resultaría de aplicación la facultad moderadora de los tribunales contenida en el art. 1103 CCivil.

La sentencia de instancia concluye que hubo responsabilidad de la demandada por incumplimiento contractual y por falta de diligencia en la instalación, pues, si bien la empresa de seguridad no puede garantizar que no se vaya a producir un robo, sí que se obliga a afrontar la diligencia precisa para, dentro de los limites contractuales, intentar evitar su perpetración y la actora habría probado el hecho constitutivo de su acción cual sea la inadecuada prestación del servicio y la relación causal entre el mismo y el daño. En cuanto a la cláusula limitativa de responsabilidad de la demandada, supondría casi una exención de responsabilidad, convirtiendo la responsabilidad en simbólica, además de señalar cómo la copia del contrato aportado por la demandada es absolutamente ilegible, evidenciando que el cliente nunca pudo tener conocimiento de estas cláusulas en el momento de celebrar el contrato, por lo que no han quedado incorporadas a él, impidiendo su aplicación en el caso enjuiciado.

En cuanto a los daños y perjuicios sufridos, examina el juzgador la prueba practicada y concluye la plena acreditación de los mismos, al haber indemnizado a la asegurada en la suma de 28.353,55 €, reflejándose en el informe pericial los objetos sustraídos y el valor de los mismos, prueba no contradicha por la demandada, acreditándose la preexistencia de los objetos, al haber sido adquiridos muchos de ellos por el asegurado a una empresa concursada.

Contra la sentencia se alza la demandada SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A.U. que impugna todos y cada uno de los pronunciamientos, denunciando infracción de los art. 326 y 327 de la LECivil, valoración errónea e ilógica de la prueba, pues el sistema de seguridad era idóneo, SECURITAS DIRECT cumplió debidamente con el contrato ya que instaló el sistema de seguridad contratado, lo conectó con su sistema central de alarmas y prestó el servicio de mantenimiento correspondiente, y no es responsable del robo, perpetrado por terceros ajenos a Securitas, utilizando inhibidores, siendo ajena Securitas a la causa del daño, incurriendo en vulneración de la jurisprudencia aplicable, al producirse ruptura del nexo causal debido al sabotaje de los intrusos, pues solo responderá la empresa de seguridad cuando se acredite fehacientemente que dicha circunstancia de la inactividad de la alarma se deba a una incorrecta instalación del sistema de seguridad o a un indebido mantenimiento, entendiendo que está acreditado que, en el presente procedimiento, quedó acreditado que la única razón por la que no pudo transmitirse a la CRA la señal de intrusión fue debido en exclusivo a la pericia de los asaltantes a la hora de destruir la centralita. Subsidiariamente, infracción del art. 320 LECIvil, errónea valoración de la prueba, incorrecta apreciación de la normativa y la jurisprudencia aplicable, plena aplicación de la cláusula de limitación de responsabilidad contenida en el contrato objeto de litis, al haber aceptado expresamente COTO EDIFICIOS Y CONSTRUCCIONES S.L. la cláusula 13 de limitación de responsabilidad del contrato, COTO EDIFICIOS Y CONSTRUCCIONES S.L. no ostenta la condición de consumidor. Subsidiariamente a todo lo anterior, infracción del art. 1103 del CCivil, citando diversas sentencias en las que se aplicó la facultad de moderación judicial. Concluía la parte apelante solicitando el dictado de sentencia por la que se acuerde la revocación de la sentencia de instancia, en el sentido de:

'Desestimar íntegramente la demanda formulada por SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS; absolviendo a mi mandante de cuantas peticiones se formulan en la misma. Todo ello con imposición de cotas de la primera Instancia a la parte actora.

Subsidiariamente, interesamos que se reduzca la indemnización solicitada por la parte actora al importe que se deriva de aplicar la cláusula n º 13 de limitación de responsabilidad incluida en el contrato litigioso.

En defecto de lo anterior, interesamos que se reduzca la indemnización solicitada por la parte actora, como mínimo en un 90 por ciento, atendiendo a la facultad moderadora de nuestros Tribunales contenida en el art. 1103 del Códgio Civil y a la jurisprudencia que lo interpreta.

Todo ello sin imposición de las costas de ninguna de la instancia a mi representada y cuanto demás proceda en derecho'.

De adverso se opone a recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con remisión a los argumentos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Análisis de los motivos del recurso

Con carácter previo al examen de este motivo del recurso apuntar que la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ). Aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quode forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En primer lugar, alega la parte apelante infracción de los art. 326 y 327 de la LECivil, valoración errónea e ilógica de la prueba, e inexistencia de incumplimiento contractual de Securitas Direct, pues el sistema de seguridad era idóneo, SECURITAS DIRECT cumplió debidamente con el contrato ya que instaló el sistema de seguridad contratado, lo conectó con su sistema central de alarmas y prestó el servicio de mantenimiento correspondiente, remitiéndose al testigo-perito Sr. Constantino, considerando no sólo que el sistema instalado era idóneo sino que fue adecuada la elección de un sistema de seguridad inalámbrico, que ningún sistema es infalible pues el sistema inalámbrico puede ser saboteado mediante la utilización de inhibidores. Asimismo afirma que no es responsable del robo, perpetrado por terceros ajenos a Securitas, utilizando inhibidores, siendo ajena Securitas a la causa del daño, incurriendo la sentencia en vulneración de la jurisprudencia aplicable, al producirse ruptura del nexo causal debido al sabotaje de los intrusos, pues solo responderá la empresa de seguridad cuando se acredite fehacientemente que dicha circunstancia de la inactividad de la alarma se deba a una incorrecta instalación del sistema de seguridad o a un indebido mantenimiento, entendiendo que está acreditado que, en el presente procedimiento, quedó acreditado que la única razón por la que no pudo transmitirse a la CRA la señal de intrusión fue debido en exclusivo a la pericia de los asaltantes a la hora de destruir la centralita. Señala que cuando se utilizan inhibidores no puede garantizarse la transmisión de señales de radiofrecuencia, de lo que resulta acreditado que Securitas Direct no es responsable de que no pudiera transmitirse la señal. Afirma que la actora no habría probado, pese a que la carga de la prueba pesaba sobre CATALANA, que la demandada no cumplió con las obligaciones adquiridas.

De adverso, CATALANA, en su oposición al recurso interpuesto de contrario, se remite al atestado confeccionado por la guardia civil de Burela, interrogatorio de D. Nazario, declaración del perito D. Armando, que explicó que el sistema instalado no era eficaz para un local comercial y esconder la centralita de alarma solucionaba uno de los defectos de los que adolecía la instalación, concluyendo que el sistema de seguridad no funcionó correctamente.

Según razona la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2011 , ' Carente de regulación específica en nuestro ordenamiento, el arrendamiento de servicios de vigilancia y alarma debe calificarse como contrato de medios que exige del prestador del servicio desplegar la actividad estipulada con la diligencia propia de un profesional del sector (...) - lex artis ad hoc -, pero no garantiza el resultado o fin perseguido por aquella prestación, pudiendo afirmarse en línea de principios que deviene imposible garantizar la seguridad absoluta de los bienes protegidos ante el posible despliegue de medios sofisticados y la constante evolución del estado de la técnica para la superación de las medidas de vigilancia y control'.

Al respecto, tanto el atestado policial, como el interrogatorio de la asegurada de CATALANA y el informe pericial de la parte actora permiten inferir que la ubicación de la central de alarma en un lugar fácilmente perceptible, al lado de la única ventana, encima de una mesa de oficina, plenamente accesible propicia que los intrusos puedan, como fue el caso, inutilizar el sistema con la simple destrucción a golpes de la central, lo cual el informe considera un defecto técnico de la instalación y que el perito de la parte actora, en su ratificación en el plenario, consideró un defecto técnico de diseño del sistema. Frente a ello, resulta significativo que no sólo que la parte demandada no realiza la menor alusión a esta cuestión de la ubicación, y en tal sentido el Sr. Nazario manifestó cómo el panel de control se podía ver desde fuera, que el técnico de Securitas dejó el panel de control encima de una mesa a la vista, que tras el robo cambiaron de empresa de seguridad, y esta empresa instaló el panel de control escondido en un sitio que no puede verse por nadie, mientras que el perito Sr. Armando manifestó que el informe de Securitas relativo al robo en el almacén de empresa de construcción sito en Lugar As Penelas, Ribadeo de Lugo, entre el 28 y 29 de julio de 2016, indica que todo está 'OK', que no hubo ninguna incidencia, que todo estaba funcionando correctamente, si bien cualquier sistema de seguridad tiene que alertar del fallo, una avería en el propio sistema tendría que generar un reporte de fallo, además de expresar que el panel de control o centralita de alarma tiene que estar en un sitio oculto mientras que , en el caso de autos, se encontraba a la vista.

En consecuencia, lo que la prueba y su análisis racional permiten obtener como conclusión es que si la finalidad del sistema es la protección del local ante intrusiones como la producida, esta fácil perceptibilidad y accesibilidad de la central de alarmas convertía al sistema en extremadamente vulnerable, pues el ladrón, una vez franqueada la ventana, desde la misma podría observar el panel encima de una mesa de la oficina, dispondría de tiempo de sobra, dada la inmediatez espacial entre aquélla y la central, para, de una forma burda y al alcance de cualquiera, golpearla lo suficiente para eliminar la protección que el sistema contratado pudiera brindar. Estamos ante una debilidad del sistema que el técnico de la actora, con criterio que no se ha desvirtuado desde esa misma perspectiva técnica, pues sobre tal extremo el testigo perito de la parte demandada nada aportó, pues se limitó a aludir a que se trata de un sistema 'Fast2' y características del mismos, ha considerado inaceptable y constitutivo de una actuación carente de la debida diligencia, pudiendo citarse como ejemplos de declaración de responsabilidad con base en esta injustificada vulnerabilidad de la central de alarmas a causa de su ubicación las sentencias AP Madrid, sec. 13ª, 6-10-2014, nº 331/2014 ; AP Madrid, sec. 11ª, 1-12-2014, nº 387/2014 ; AP Madrid, sec. 13ª, 30-1-2009, nº 45/2009 ; AP Madrid, sec. 13ª, 20-2-2014, nº 53/2014 ; AP Sevilla, sec. 8ª, 19-11- 2012, nº 557/2012; AP Coruña, sec. 6!, 30-06-2015, nº 221/2015.

La hipótesis alternativa, meramente esbozada en la alusión formulada por la apelante, cuando refiere que a través de la documental quedó acreditado que el cliente se mostró conforme con la referida instalación, sería que la ubicación de los sensores o de la central derivan de la decisión última del cliente. Lo cierto es que el testigo-perito que depuso a instancias de la actora no aportó datos sobre la concreta instalación de que se trata, respecto de la cual la asegurada dijo que fue la empresa quien decidió al respecto. El interrogatorio del Sr. Nazario puso de manifiesto que dejó al criterio de los profesionales tal cuestión, relativa a la instalación y ubicación del sistema, aceptando sus propuestas o decisiones-. Otra opción pondría de manifiesto en todo caso una actuación diligente de una empresa que actúe profesionalmente si es que se puede limitar a seguir, en aquella hipótesis, las preferencias del cliente sin hacer patente y advertir, con la claridad debida, que la ubicación pretendida puede suponer -como objetivamente lo era en el caso- un riesgo claro para la seguridad del sistema, lo que obviamente no consta que se haya producido en el supuesto litigioso.

Y así se comparten las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia, reputando acreditado un incumplimiento contractual susceptible de generar responsabilidad, pues como señala alguna de las sentencias citadas, 'la ubicación en un lugar visible y de fácil acceso para extraños de la centralita, resultó de todo punto inadecuada para cumplir su función, permitiendo su destrucción con la consiguiente inoperancia del sistema'.

Según el contrato que regula el procedimiento de verificación ante un salto de alarma, la central de alarmas ejecutará el pertinente proceso de verificación de los saltos de alarma.

Ante la explicación del perito de la actora faltaron explicaciones por el testigo perito de la demandada del por qué no se pudo comunicar la señal al sistema central de alarmas, máxime cuando el informe de Securitas sostiene que el sistema funcionaba correctamente. En todo caso, el empleo de inhibidores no está acreditado en el caso de autos, a la luz de la inspección técnico policial reflejada en el atestado de la guardia civil de Burela, en el que se recogía expresamente cómo el autor/es de los hechos, en un primer momento, forzó/forzaron la única ventana que tiene la nave, la cual está provista de barrotes, para, a continuación, y utilizando un objeto largo, alcanzar la base y receptor de la alarma, que se encontraba situado encima de una mesa de la oficina y, de esta manera, sacar entre los barrotes dicho receptor, quitando la fuente de alimentación y fracturándolo, desconectando de esta manera el sistema de alarma que la nave tenía instalado. A continuación, autor/es del hecho, forzó/forzaron la cerradura de la puerta principal de la nave, extrayendo el bombín de la citada cerradura, el cual dejó/dejaron tirado a escasos metros, empleando para ello posiblemente herramientas metálicas, todo ello según las marcas que se observan en la citada puerta, para sustraer herramientas por valor aproximado de 45.000 €, que fueron cargadas en el interior de una furgoneta Citröen Jumper matrícula ....DWQ también sustraída.

Dañada la alarma, no hubo conexión ni señal, y, en la mañana del día 29 de julio de 2016, la parte demandada continuaba siendo ajena a los hechos, pese a que el sistema de alarma había sido inutilizado horas antes: la demandada no recibió señal alguna de salto de alarma en su central receptora de alarmas. Y, en tal sentido, si la alarma no funciona, la demandada, salvo que pruebe una causa justificada, debe considerarse que ha incumplido sus obligaciones o lo ha hecho negligentemente, debiéndose exigir a la demandada la diligencia exigible en el sector del tráfico en que se enmarca su actividad. En el caso enjuiciado la prueba practicada permite acreditar que nos encontramos ante un sistema de alarma que no garantizaba correcta protección de las instalaciones y, además, por su ubicación en las proximidades de la única ventana encima de una mesa de la oficina, a plena vista, sin necesidad de haber accedido a la nave, se destruyó la centralita, según resulta de la inspección técnico policial. La demandada no ha probado que la destrucción del equipo instalado no pudiera ser detectada desde la central receptora de alarmas y no se ha probado que esa falta de funcionamiento fuera inevitable. Quedando acreditado, por tanto, que algo no funcionó correctamente, debe responder la parte demandada, incumbiendo a la misma la carga de acreditar que si el sistema de alarma no funcionó fue por causas ajenas a ella, lo que no ha ocurrido en el caso de autos.

Llegados a este punto, apreciamos que SECURITAS no actuó en el cumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas con la diligencia que le imponía el art. 1.104 CC y que, entre esta negligencia y el perjuicio sufrido por aquél existe una directa relación causal.

A continuación, se analiza la denunciada falta de acreditación de la realidad del daño y la procedencia de moderación. Tal alegato se sustenta sobre infracción del art. 320 LECIvil, errónea valoración de la prueba, incorrecta apreciación de la normativa y la jurisprudencia aplicable, plena aplicación de la cláusula de limitación de responsabilidad contenida en el contrato objeto de litis, al haber aceptado expresamente COTO EDIFICIOS Y CONSTRUCCIONES S.L. la cláusula 13 de limitación de responsabilidad del contrato, COTO EDIFICIOS Y CONSTRUCCIONES S.L. no ostenta la condición de consumidor.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de octubre de 2007 dice, al respecto de esta cuestión, lo siguiente: ' Dispone el segundo párrafo del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro que incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos, pero que, no obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado, cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces; razonabilidad que exige estar a las circunstancias de cada caso, siendo doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 31 diciembre 1992 ; 25 de julio 1995 ) que ha de partirse de la presunción de preexistencia que el mencionado artículo 38, en concordancia con el 2 de la Ley de Contrato de Seguro , establece a favor de los asegurados, lo que no les releva de la necesaria prueba para deducir aquélla o complementarla, así como de la concurrente contraprueba de la Aseguradora, dada su posición preeminente en el contrato, que no es rígida, por las dificultades que en la mayoría de los casos se presentan, sino flexible, en atención a una norma que, aparte de la presunción que refiere en relación al contenido de la póliza, deja abierta la posibilidad de estimación en línea de racionalidad o falta de pruebas disponibles más contundentes y, en su caso, de contrapruebas destructoras de la preexistencia'.

Por tanto, ha de partirse de la presunción de preexistencia de los bienes, y de un principio de 'razonabilidad' y de normalidad en materia de prueba, debiendo estarse a las circunstancias concretas de cada caso.

En el supuesto sometido a esta alzada, dada la orfandad probatoria de la demandada a efectos de desvirtuar la aportada por la actora hace que este motivo del recurso no pueda prosperar, pues está plenamente acreditada la preexistencia de los efectos sustraídos, en base a la pericial relativa a valoración de herramienta sustraída y valoración de la furgoneta, en relación con la declaración del Sr. Nazario y documental, en particular atestado e inspección técnico policial.

Invoca la parte apelante la plena operatividad de la cláusula 13ª del contrato suscrito por la demandada con la mercantil asegurada por la actora, cuya literalidad, pese a la dificultosa lectura del ejemplar obrante a folios 362 y siguientes, al ser ilegibles las copias aportadas por las partes, dispone, en una letra de tamaño minúsculo:

ACUERDO DE LIMITACION DE LA CUANTIA DE LA RESPONSABILIDAD DE SECURITAS DIRECT.

'SECURITAS DIRECT en ningún caso queda vinculada por la indemnización satisfecha por la empresa aseguradora a la persona o entidad damnificada como consecuencia de la sustracción o robo, siendo necesario, además de que se acrediten los daños efectivamente sufridos por el cliente y, en su caso , que la empresa aseguradora haya abonado el importe atribuido a los mismos, que la entidad aseguradora pruebe que la sustracción se deba directamente al mal funcionamiento del sistema de seguridad instalado y que éste se hallaba conectado cuando acaecieron los hechos. SECURITAS DIRECT no responderá por los llamados daños y perjuicios indirectos y/o consecuenciales, incluidos el lucro cesante y la pérdida de producción. Los daños y perjuicios habidos en la persona o bienes del CLIENTE solo serán resarcibles si se hubieran causado directamente por SECURITAS DIRECT. EN todo caso, la responsabilidad máxima de SECURITAS DIRECT se limitará a la cifra máxima de 10 veces el precio de 10 veces el precio de los servicios anuales abonados por el cliente'

Cierto que el contrato se suscribe por una empresaria y tiene por objeto una prestación que incorpora a su negocio para que el mismo pueda desarrollarse con una seguridad adecuada. Pero, como sostiene la sentencia impugnada, procede analizar si, como postula la demandante, las cláusulas examinadas se ajustan a la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones generales de la Contratación, y al respecto ha de estimarse que no se cumplen los requisitos legales de incorporación y, por ello, conforme al art. 7.a no pueden formar parte del contenido contractual y, en consecuencia, no pueden esgrimirse frente a la reclamación actora.

Consta que el ejemplar de contrato aportado por copia (folio 9) tiene al dorso un extenso clausulado en el que se encuentran las disposiciones que se esgrimen, pero el examen de su anverso muestra que existen tres firmas, una a efectos de domiciliación bancaria y otra en casilla que reza 'aceptación de la instalación y condiciones del contrato',que contiene una leyenda relativa al propio sistema técnico y a la información recibida sobre él. Además a pie de página figura, al lado de la tercera firma, con un tamaño minúsculo ' El TITULAR del contrato admite haber leído y comprendido las condiciones generales del servicio recogidas en el reverso del presente documento. Con la firma del presente contrato acepta expresamente la totalidad de las presentes condiciones, sin exclusión alguna'.

Estamos ante cláusulas absolutamente relevantes en la delimitación del contenido contractual y su incorporación al mismo derivaría de esa nota, no suscrita específicamente por el cliente y no debidamente destacada, y ello cuando la leyenda que específicamente acompaña a la firma del cliente tampoco previene de que con tal firma se estarían aceptando las condiciones que figuran al dorso prácticamente ilegibles, entre las cuales se encuentra la nº 13 cuya última línea supone una limitación de responsabilidad en los supuestos de haberse producido responsabilidad, como en el presente caso, que la sustracción se debe directamente al mal funcionamiento del sistema de seguridad instalado y que Â?sete se hallaba conectado cuando acaecieron los hechos. Debe estimarse que las mismas son cognoscibles, dado que figuran en el reverso del documento, aunque sea de forma ciertamente abigarrada y de lectura poco fácil, pero lo que está ausente es la debida aceptación de su incorporación, exigida por el art. 5.1 de la norma, que se produciría por un encadenamiento de remisiones (el contenido del dorso se debería considerar asumido en virtud de la nota Con la firma del presente contrato acepta expresamente la totalidad de las presentes condiciones, sin exclusión alguna).

No es discutible que aparece como racionalmente aceptable que se puedan establecer limitaciones de responsabilidad, puesto que -como se destacó- el precio del contrato no se pone en relación con el valor de los bienes protegidos, de forma que no se pondera en su precio esta eventual responsabilidad en que pudiera incurrirse y, por ello, que se establezcan tales limitaciones aparece como equilibrado. El problema es cómo se han establecido concretamente, de forma que no garantizan un consentimiento real del cliente a su contenido, pues consta no en las copias por resultar ilegibles sino en el documento original obrante a folios 362 y ss de dificultosa lectura que las estipulaciones se encuentran en el reverso del contrato, no están debidamente suscritas, obedeciendo probablemente el minúsculo tamaño empleado que dificulta su lectura, que las firmas queden plasmadas formalmente en el mismo documento, resultando insuficiente a tal efecto la mención al lado de la firma, prácticamente ilegible, como todo el clausulado, 'Con la firma del presente contrato acepta expresamente la totalidad de las presentes condiciones, sin exclusión alguna'. Tal cláusula nº 13, supone una renuncia anticipada a la responsabilidad del predisponente y una limitación cuantitativa de la misma sin contraprestación a favor del otro contratante, debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en art. 7 en relación con el art. 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, dada la forma que presenta el contrato, en atención al tamaño de la letra, abigarramiento, extensión de la cláusula y falta de firma del cliente en el reverso, siendo insuficiente que en la esquina inferior derecha del anverso figura la expresada nota casi ilegible ya transcrita. LA expresada estipulación 13 enumera un conjunto de situaciones de exoneración de responsabilidad de la mercantil demandada, no está específicamente suscrita, siendo insuficiente que en la parte inferior derecha se introduzca. Por ello, siguiendo el criterio que para casos análogos han aplicado las sentencias de la AP Pontevedra, sec. 6ª, 9-12-2014, nº 702/2014; AP Madrid, sec. 12ª, 25-9- 2014, nº 447/2014; AP Jaén, sec. 1ª, 6-6-2014, nº 238/2014; AP Asturias, sec. 7ª, 10-10-2014, nº 305/2014, que invoca las de esa Audiencia Provincial de 16 de septiembre de 2013 y 29 de noviembre de 2013, han de declararse inoponible la cláusula invocada.

En cuanto a la procedencia de la a moderación de la indemnización solicitada la recurrente alega que debería reducirse la indemnización en un 90%, pretendiendo la parte apelante la moderación de la indemnización de conformidad con lo establecido en el artículo 1103 del Código Civil.

En orden a la moderación de la culpa contractual conviene partir del principio general de la restitutio in integrumo reparación íntegra que rige en nuestro ordenamiento jurídico en materia de responsabilidad, tanto contractual como extracontractual ( arts. 1106 , 1107 y 1902 CC ), que exige que la reparación del daño sea plena con la doble finalidad de restablecer el equilibrio patrimonial que se ha visto alterado por el incumplimiento y la de indemnidad del perjudicado que no tiene por qué soportar el menoscabo sufrido, aun cuando en determinados casos este criterio de integridad aparece mitigado, permitiendo el art 1103 CCivil la moderación de la indemnización por los Tribunales no de forma discrecional, sino limitado a determinados supuestos que se han ido configurando por la doctrina jurisprudencial, bien cuando se produce una conducta concurrente en la producción del resultado lesivo por parte de la víctima ( STS 5/10/95 , o 22/4/13 ), cuando el afectado tiene el deber de legal o convencional de mitigar el daño, o para evitar una situación de enriquecimiento injusto para el perjudicado. Puesto que la acción ejercitada por el demandante es la de recobro derivada del art 43 de la Ley de Contrato de Seguro, cuyo límite viene determinado por el importe efectivamente satisfecho al perjudicado en virtud del seguro contratado no procede la moderación interesada. Y es que, analizada la actividad probatoria, en el caso de autos, no concurre ninguna circunstancia que aconseje la moderación solicitada por la parte demandada. Por todo lo cual, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación.

TERCERO.- Costas procesales

Pretende la parte apelante que no le sean impuestas las costas de ninguna de las instancias, sin argumentar los motivos para que, caso de estimación de la demanda o de desestimación del recurso, no se impongan las costas conforme al criterio del vencimiento objetivo.

En principio, hay que partir de la base de que cada uno de los litigantes habrá de abonar los gastos que vayan surgiendo a su instancia durante la sustanciación del proceso, proveyendo para ello de fondos a sus representantes jurídicos si bien la Ley va a establecer la posibilidad de que uno de los litigantes se resarza de los gastos que el juicio le ocasionó, haciendo repercutir en el contrario los desembolsos efectuados. Nos encontramos, entonces, ante lo que se denomina condena en costas, pronunciamiento judicial del que surge un crédito a favor del litigante vencedor que, al recogerse en una resolución judicial, constituye un título ejecutivo para proceder a su exacción, en su caso, por la vía de apremio.

Con respecto a la fundamentación de la condena en costas se han seguido al respecto diversas teorías:

Teoría de la pena: Constituye la explicación más antigua de la condena en costas, según la cual la misma se debería imponer como sanción a aquella de las partes, que abusando del proceso, litigó con mala fe (dolo), promoviendo juicios carentes de razón que los justificase.

Teoría del resarcimiento: La condena en costas se justificaría por la obligación de resarcir al litigante contrario por la actuación maliciosa o temeraria llevada a efecto al promover un injustificado proceso. Su fundamento se encontraría en la responsabilidad extracontractual o aquiliana del art 1902 del CCivil. Fue ésta la doctrina que estuvo vigente en nuestro Derecho hasta la Reforma Urgente de la LEC de 1881, por la Ley 34/84, de 6 de agosto.

Teoría del vencimiento: Conforme a la misma las costas deben de ser abonadas por el litigante que pierde el proceso. Su fundamento radicaría en el dato objetivo de la derrota procesal. Las costas deben ser satisfechas no porque el vencimiento sea una pena, ni por haber actuado uno de los litigantes negligentemente, sino porque, aún actuando con buena intención, es la causa del perjuicio patrimonial sufrido por la parte contraria. Es manifestación de la fórmula latina 'victus victori' ( SSTS 29 de octubre de 1992, 15 de marzo de 1997, 28 de febrero de 2002 entre otras muchas).

La LEcivil sigue el criterio del vencimiento objetivo en su art. 394, al que remite el art. 398 para el caso de la apelación, señalando el primer inciso que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a las partes que hayan visto rechazadas todas sus pretensiones, manteniendo la LECivil el principio objetivo del vencimiento, introducido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por la reforma de 1984, en lugar del subjetivo de la culpa o de la temeridad, que hasta entonces regía, a salvo la excepción en el supuesto de que el tribunal apreciara la existencia de serias dudas de hecho o derecho que, de alguna manera, pudieran justificar la posición inicialmente sostenida por la parte vencida, a pesar de que, debido a la prueba practicada o a la selección, interpretación y aplicación de la norma por el juez, sus pretensiones hubiesen sido rechazadas. Ello tiene como finalidad evitar que la aplicación acrítica de este principio pudiera conducir a resultados injustos en atención a las circunstancias fácticas o jurídicas del caso concreto.

En todo caso, el Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial, o en lo esencial (vid STS 191/2017, de 16 de marzo, entre otras), de forma que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene.

En todo caso, no pueden los órganos jurisdiccionales apreciar arbitrariamente la existencia de dudas de hecho o de derecho para no imponer las costas conforme a criterio de vencimiento objetivo, sino únicamente cuando sean serias, en el sentido de reales, importantes o de consideración.

Las dudas fácticas han de recaer sobre los hechos relevantes, que justifican las pretensiones y resistencias de las partes. Ha de tratarse de una duda objetiva, en el sentido de que no pueda liberarse de la misma el litigante vencido mediante una conducta diligente, requiriendo el proceso judicial para desvanecer la incertidumbre fáctica que cubre la efectividad de su pretensión. Se trata de dudas, en definitiva, que no pudieron ser evitadas mediante el empleo de una actitud diligente por las partes procesales. Lo que requiere también y previamente ponderar las exigencias derivadas del ' onus probandi', que impone llevar a efecto un racional juicio previo de valoración sobre si se cuenta con las suficientes fuentes de prueba, para obtener la convicción judicial sobre las afirmaciones fácticas, que sustentan la pretensión ejercitada. Juicio que habrá de ser más prudente cuanto mayor sea la importancia de la pretensión ejercitada.

Y así, la función valorativa de la prueba conforme a los postulados de la sana crítica y ulterior aplicación de las reglas de juicio, que disciplinan la carga de la prueba y rigen las consecuencias procesales del hecho dudoso ( art. 217 de la LECivil), no determinan por sí mismas la aplicación de la excepción al criterio del vencimiento.

El Legislador ofrece una pauta para ponderar la existencia de dudas de derecho, cual es que sobre la contienda suscitada, objeto del proceso, existan respuestas judiciales divergentes, y siempre claro está que concurra la necesaria identidad de los supuestos fácticos en comparación, o también podríamos añadir cuando existiese una cuestión jurídicamente compleja, con divergentes soluciones doctrinales, carente de criterio jurisprudencial al respecto.

La apreciación de tales dudas de hecho o de derecho, enervadoras del criterio legal del vencimiento, ha de llevarse a efecto de forma restrictiva, pues no dejan de ser una excepción, cuya aplicación extensiva determinaría desconocer la voluntas legislatoris, sin que quepa caer en el apriorismo de que no existen casos claros. En el caso litigioso, no se aprecian dudas de hecho o de derecho, a la vista de la resultancia probatoria, en la que se concluye el incumplimiento contractual de la demandada, así como en conexión causal con dicho incumplimiento el resultado dañoso origen de la pretensión de condena pecuniaria deducida y estimada.

Dada desestimación del recurso las costas de esta alzada en virtud del art. 398.1 de la LECivil se imponen a la parte recurrente, al no apreciarse duda de hecho o de derecho que justifique la no imposición de las mismas en esta alzada.

CUARTO.- Depósito para recurrir

Desestimado el recurso, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se acuerda la pérdida de depósito constituido para recurrir.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. MURCIA, en nombre y representación de SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A.U., contra la Sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2020 en los autos de juicio ordinario 388/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 del Lugo y, en consecuencia, se confirma íntegramente la misma.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.