Sentencia Civil Nº 11/2011, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 118/2010 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SÉPTIMA

MELILLA

ROLLO APELACIÓN CIVIL Nº 118/10

Autos: Divorcio Contencioso nº 772/09

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Melilla

S E N T E N C I A Nº 11

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA

MAGISTRADOS: D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

En Melilla a veintiocho de Marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en Melilla, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000772 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000118 /2010, en los que aparece como parte apelante, Dª. Adelaida , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. Ana Heredia Martínez, asistida por el Letrado D. Alberto Requena Pou, y como parte apelada, D. Jose Manuel , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Heredia Martínez , asistido por el Letrado D. José Torreblanca Laguna y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día 15/03/10, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguientes "Que estimando la demanda, procede decretar el divorcio de los cónyuges Don Jose Manuel y Doña Adelaida , asimismo se acuerdan las siguientes medidas en relación con la hija menor de ambos:

La patria potestad será compartida por ambos progenitores.

La guardia y custodia de la hija menor se atribuye a la madre.

El domicilio conyugal, en la URBANIZACIÓN000 nº NUM000 de esta ciudad, se atribuye a la hija, y en este caso a la madre como progenitor custodio.

El régimen de visitas se establece en fines de semana alternos desde las 15:00 horas del viernes hasta el domingo a las 20.00, pernoctando la niña con el padre.

Las vacaciones se distribuirán por mitad, eligiendo los años pares la madre el período que quiere disfrutar. Siendo a la inversa los años impares.

La pensión de alimentos se establece en 400 euros que se pagaran los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y se actualizara anualmente por el IPC general que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad por ambos progenitores".

TERCERO.- Contra dicha resolución la Procuradora Sra. Cobreros Rico en nombre y representación de Dª. Adelaida interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, y previo traslado a la parte contraria que presentó recurso de apelación se dio traslado a las partes y fueron remitidos los autos a esta audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.

CUARTO.- Personadas las partes y tras los trámites legales se señaló día y hora para la votación y fallo del presente recurso, que tuvo lugar el día 17 de Marzo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO . -Contra la sentencia de instancia que declarando el divorcio de los litigantes fija en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija común menor de edad la cantidad de 400 euros mensuales, se alzan en apelación ambas partes, instando la representación de D.ª Adelaida , la elevación de la pensión alimenticia a 600 euros mensuales. Postulándose por la representación de D. Jose Manuel su reducción a 150 euros mensuales.

La correcta determinación de la pensión alimenticia de los hijos exige acudir a las normas reguladoras de los alimentos contenidas en el Código Civil, en concreto, el artículo 93 , dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Disponiendo el artículo 103 número 3º que se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad. Estableciendo el artículo 110 , que el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos. Añadiendo el artículo 142 , que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Por su parte el artículo 145, dice que cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo. Y, el artículo 146 , estipula que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

De lo expuesto, se desprende que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos; que debe primar el interés de los hijos, de modo que la separación o el divorcio debe incidir en ellos lo menos posible, pues es contrario a los ideales de justicia que éstos, por problemas surgidos entre los padres, se vean abocados a un empeoramiento en términos económicos; que se adopta un concepto amplio de alimentos, en los términos del artículo 142 ; que se establece un criterio de proporcionalidad entre los ingresos de quienes deben prestarlos y las necesidades de quien ha de recibirlos; y, que la prestación alimenticia, en caso de separación matrimonial, incumbe a ambos progenitores, sin perjuicio de considerarse el cuidado y atención de los hijos como contribución de parte de quien los tenga bajo su custodia.

Así mismo, respecto de la prueba de las circunstancias económicas, reiterada jurisprudencia ha indicado que la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida, si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a los menores de edad

Así las cosas, en el caso que nos ocupa debe destacarse que el hijo habido en el matrimonio es una niña nacida el 15 de marzo de 2007; que sus necesidades son las propias de su edad no precisando atenciones especiales. De otro lado, en cuanto a los ingresos del padre, quien es el obligado al pago de la pensión alimenticia, existen una serie de datos externos que denotan la ocultación de sus ingresos, obviamente, con la finalidad de desentenderse de sus cuidados y atenciones materiales. En este sentido llama poderosamente la atención que en su escrito de demanda de divorcio en noviembre de 2009 refiera que sus ingresos mensuales son de 500 euros, acompañando al efecto una nómina por importe bruto de 503,08 euros mientras que en el acto del juicio en marzo de 2010 afirma que sus ingresos son de 1.210,36 euros brutos,-(1000 euros netos)-, aportando nóminas que reflejan dicha cantidad sin dar razón de la modificación de sus ingresos. En segundo lugar, resalta que su salario deriva de su prestación de servicios en una empresa familiar, y que quien emite el certificado de retribuciones es su propio padre. Finalmente, la documental consistente en los certificados facilitados por la entidad bancaria sobre los movimientos de la cuenta corriente evidencia ingresos económicos por importe superior a los declarados.

De todo ello cabe concluir que el demandado obtiene ingresos en cuantía que tiene interés en ocultar en perjuicio de su esposa e hija.

En consecuencia, considerando que los ingresos del progenitor obligado al pago de alimentos son superiores a los por él manifestados, se estima procedente incrementar la pensión alimenticia de la menor a la suma de 600 euros mensuales.

SEGUNDO .-El artículo 96 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso y disfrute de la vivienda familiar y objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Ahora bien, en el presente caso, debe destacarse que la parte recurrente ha formulado denuncia por vía penal contra D. Jose Manuel , por haberse apoderado de todos los bienes muebles existentes en la vivienda familiar, y que dado lugar a las Diligencias Previas tramitadas ante el Juzgado de Instrucción número 2º de esta ciudad con el número de autos 509/2010.

Lo expuesto, determina respecto a la pretensión de reintegro de los bienes la apreciación de la excepción de prejudicialidad penal.

TERCERO .- La estimación parcial del recurso y las especialidades del procedimiento matrimonial conllevan conforma a lo dispuesto en los artículos 398 de la L.E .Civ., y preceptos concordantes a no hacer expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Cobreros Rico en nombre y representación de Dª. Adelaida Y, desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Ana Heredia Martínez en nombre y representación de D. Jose Manuel contra la sentencia de fecha 25/03/10 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número Dos de Melilla en los Autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 772/09,debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia, en el sentido de fijar en 600 la pensión alimenticia a favor de la hija del matrimonio, declarando el derecho de la madre al ajuar familiar. Confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida. Todo ello sin expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio literal al rollo de saña correspondiente, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.