Sentencia Civil Nº 11/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 970/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 11 /2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Mercantil nº 1 Cádiz

Incidente Concursal nº 278/09

Rollo Apelación Civil nº: 970

Año: 2.012

En la ciudad de Cádiz a día 16 de enero de 2013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Incidente Concursal, en el que figura como parte apelante D. Mario , representado por la Procuradora Sra. Gema María García Fernández, asistido por el Letrado Sr. Ángel María González Rodríguez, y parte apelada INMOBILIARIA AMUERGA S.L. representada por el Procurador Sr. Alfonso Guillén Guillén, asistida por el Letrado Sr. Luis Ramos Atienza y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE INMOBILIARIA AMUERGA, representada por los Administradores Concursales Sres. Simón , Luis Miguel y Alfonso ; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por MAGOFER GESTIONES S.L.U., GOFERMA SOLUCIONES S.L.U. y M.G.F. GESTION DE NEGOCIOS, S.L.U. representados por la Procuradora Dª Gema García Fernández, contra la concursada INMOBILIARIA AMUERGA, S.L., representada por el Procurador D. Alfonso Guillén Guillén, debo acordar la resolución de los catorce contratos de compraventa de inmuebles sitos en Jerez de la Frontera, en la promoción 'Nueva Medina', suscritos por los actores con la entidad INMOBILARIA AMUERGA, S.L. con fecha 27 y 30 de enero de 2007, quedando sin efecto las obligaciones derivadas de los contratos, y acordar el reconocimiento a favor de los actores de un crédito concursal ordinario de 39.500 euros, correspondiendo respectivamente a cada uno de los actores, el respectivo importe entregado a cuenta.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Mario se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea ante esta Sala, la cuestión relativa a las arras penitenciarias recogidas en los 14 contratos de compraventas a realizar entre las partes y sobre distintos inmuebles. en relación con los documentos aportados. Efectivamente entre la entidad Inmobiliaria Amuerma SL y las entidades actoras, se llevan a cabo en fechas 27 y 30 de Enero 2007, 14 contratos de arras penitenciales en los cuales se establece expresamente ' El plazo acordado para la formalización de la escritura publica de compraventa será antes del día 01/07/2007. Si llegado dicho plazo no fuera posible la entrega del inmueble se pospondrá la escrituración del mismo hasta la nueva fecha de entrega, que Inmobiliaria Amuerga SL comunicará al cliente...', 'En el caso de que el comprador no formalizara la escritura publica en la fecha convenida, se entenderá que desiste de la compraventa, en cuyo caso la Vendedora hará suya la cantidad recibida en concepto de arras y quedará en total libertad para disponer libremente de la/s finca/s. Del mismo modo, si la compraventa no se lleva a efecto por causas imputables a la Vendedora, se entenderá que desiste y deberá abonar al Comprador el doble de la cantidad entregada por este ultimo en concepto de arras'. Los contratos referidos son contratos de arras penitenciales, o de desistimiento contempladas en el artículo 1454 del Código civil , que autoriza a las partes a desistir del contrato, perdiéndolas el comprador o devolviéndolas duplicadas el vendedor; no se trata, pues de incumplimiento, sino de desistimiento, a modo de obligación facultativa (en este sentido, sentencia de 24 de octubre de 2002 que distingue las distintas clases de arras). Los referidos contratos establecen como fecha limite de escrituración el día 01/07/2007, no obstante, los propios contratos prevén que si no fuera posible la entrega del inmueble en esas fechas, se pospondría la escrituración de las compraventas hasta la nueva fecha de entrega, 'que Inmobiliaria Amuerga SL comunicará al cliente'. En el presente supuesto consta que llegada la fecha limite de escrituración, 01/07/2007, las viviendas no estaban para entregarse, ya que se carecía de la preceptiva licencia de primera ocupación, con lo cual sería aplicable la segunda parte de lo acordado en los contratos de arras, en el sentido de que se pospondría la escrituración de las compraventas hasta la nueva fecha de entrega, que Inmobiliaria Amuerga SL comunicaría al cliente. En el presente supuesto, no solo no se ha comunicado al cliente, como establecía el contrato que ya estaban las viviendas para entregar y escriturar, sino que la entidad Inmobiliaria Amuerga SL ha procedido a vender a terceros algunas de las referidas viviendas, lo que ha dado lugar a que la actora de por resueltos los contratos de compraventa y arras. Esta actuación debe entenderse como pleno desistimiento del contrato, legitimado por el contrato de arras penitenciales, en cuanto que se le faculta para el desistimiento del contrato, ahora bien, con la obligación de devolver las arras por duplicado. No se trata de que la actora haya tenido más o menos interés en la adquisición de las viviendas o se haya interesado por las mismas, sino que precisamente es la entidad Inmobiliaria Amuerga SL quien, pese a no tener las viviendas a disposición de los actores en la fecha limite establecida en el contrato, no comunica posteriormente la fecha de terminación y escrituración de los inmuebles, procediendo a venderlos a terceros, lo cual supone un claro desistimiento.

2º.- En su consecuencia procede acordar la devolución no solo de lo entregado, sino conforme al art. 1454 del Código Civil el vendedor deberá devolver las arras duplicadas. Ahora bien, en los contratos las arras no suponen la totalidad de lo entregado, y así se establece en los mismos que la cantidad que corresponde a dicho concepto en cada contrato de vivienda es de 2.803,74 € (13 contratos), y por el de trastero 467,29 €, ya que el resto de las cantidades entregadas lo son en concepto de IVA, que no debe ser incluido en la indemnización, por lo que en su consecuencia la cantidad integra a devolver será de 39.500 € por una parte y 36.915,91 € por otra, es decir 76.415,91 € en total, cantidad ésta que tendrá la consideración de crédito concursal ordinario, y no de crédito contra la masa, revocando en tal sentido la sentencia de instancia, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mario contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, en el único sentido de acordar el reconocimiento a favor de D. Mario de un crédito concursal ordinario por importe de 76.415,91 € en lugar de la cantidad establecida en la sentencia recurrida, la cual se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.