Sentencia Civil Nº 11/2014, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 9/2013 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo Apelación Civil Nº 9/13

Modificación de Medidas nº 93/11

Juzgado de Primera Instancia Nº4 de Melilla

SENTENCIA Nº11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. José Luis Martín Tapia

MAGISTRADOS

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En Melilla a veintiocho de marzo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de MELILLA, los Autos de MODIF. MEDIDAS CON REL. HIJ. EXTRM. SUP. M.A. 93 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 9 /2013, en los que aparece como parte apelante, Genaro representado por el Procurador de los tribunales Sr. FERNANDO LUIS CABO TUERO, asistido por la Letrada Dª. ANA RODRIGUEZ PEREZ, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL sobre , Modificación de Medidas de hijos de uniones de hecho, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª José Luis Martín Tapia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA, se dictó sentencia con fecha 5-12-2011, en el procedimiento de MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 93/11 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' DESESTIMAR la demanda interpuesta el procurador D. Fernando Luis Cabo Tuero, en nombre y representación de D. Genaro , contra Dña. Sacramento , sin hacer expresa condena en costas procesales, y se mantienenlas medidas contenidas en la sentencia dictada en el proceso de Medidas sobre Hijos en Uniones de Hecho de este Juzgado número 36/07.', que ha sido recurrido por el Procurador D. FERNANDO LUIS CABO TUERO en representación de D. Genaro , habiéndose impugnado el Recurso por el Mº FISCAL, manifestando en su escrito que la resolución recurrida es ajustada a derecho , que está debidamente motivada y muestra coherencia con el criterio de la Fiscalía.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la Deliberación, Votación y Fallo el día 20-3-2013, suspendiéndose el acto al haber solicitado de oficio practicar diversas Diligencias, como diligencias finales.

CUARTO.-Una vez practicadas las Diligencias Finales se pusieron de manifiesto a las partes por término de cinco días para su resumen y valoración , y ambas partes recurrente y recurrido evacuaron el trámite con el resultado que obra en el presente Rollo de Sala, señalándose nuevamente para la Deliberación, Votación y Fallo el día 6 de Febrero de 2014 a las 10:15 horas, la que tuvo lugar efectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Luis Cabo Tuero, en nombre y representación de Don Genaro frente a Dª Sacramento , sobre modificación de medidas sobre hijos habidos de la unión de hecho que ambos mantuvieron y que habían sido fijadas por sentencia recaída en el procedimiento 36/07 del Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Melilla.

El apelante, disconforme con la misma, se alza contra ella alegando que la Magistrada a quo ha incurrido en error al valorar las pruebas, por cuanto que, a su juicio, teniendo las menores en la actualidad 7 y 8 respectivamente -(sólo tenían 3 y 4 años entonces)- cuentan ahora con un mayor conocimiento para que puedan ser cuidadas por su padre, que sigue afectado de la misma minusvalía física -(tener una pierna de hierro)- y, porque de la prueba documental que acompañó a la demanda se deduce la negligencia de la madre al atender a sus hijas, que ha dado lugar a que hayan recaído tres sentencias condenatorias respecto a la misma, dos por incumplimiento de medidas y otra por haberlas dejado solas en la ocasión que narra, dándose incluso la circunstancia de que, a consecuencia de esto, la Consejería de Bienestar Social y Sanidad de esta Ciudad autónoma, acordó el acogimiento de las dos menores al ser halladas en el domicilio familiar sin la compañía de ningún adulto.

En base a ello, interesa de este Tribunal el dictado de sentencia por la que, estimando su recurso, se revoque la apelada y se dicte en su lugar otra por la que se acceda a la modificación de las medidas acordadas en los autos 36/07 del Juzgado de Primera Instancia Cuatro, en el sentido de atribuirle la guarda y custodia de las menores, fijando para la madre su régimen de visitas flexible a través del Punto de Encuentro familiar, se establezca una pensión alimenticia a cargo de la madre y en beneficio de las menores de 300 euros mensuales y se le asigne el uso de la vivienda familiar, junto a dichas menores. A estas pretensiones se ha opuesto el Ministerio fiscal que ha interesado la desestimación del Recurso.

SEGUNDO.-Delimitado así el objeto de este Recurso, hemos de comenzar recordando como punto de partida, que, de conformidad con el artículo 91 del Código Civil las medidas que vienen acordadas, pueden modificarse excepcionalmente, cuando se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración cuando fueron adoptadas. Esa alteración ha de ser suficientemente relevante y, desde luego, con perspectiva de prolongarse en el tiempo, cuya prueba incumbe a quien solicita tal modificación, habiendo de prevalecer siempre el interés del menor.

Descendiendo ya a este caso, lo primero que ha de manifestarse es que, tras el visionado de la grabación audiovisual del juicio, hemos podido comprobar el achacoso estado físico del hoy apelante, que por esa anomalía física que en su momento se contempló, persiste, hasta el punto de que para deambular y moverse, necesita auxiliarse de muletas y aún así lo hace no sin dificultad. Por tanto, en este particular ninguna variación se ha procedido.

Desde el punto de vista de la idoneidad de ambos progenitores para dispensar a las menores la asistencia integral que es debida, entiende la Sala que, ponderando objetivamente las pruebas que por la misma se acordaron como diligencias finales, se impone el mantenimiento de las actuales medidas que son las más convenientes para el interés de las menores. En este sentido, la prueba pericial psicosocial practicada por el Equipo Técnico Psicosocial es sumamente reveladora al respecto. Tras realizar un pormenorizado examen de los progenitores y de las menores, afirma que éstas se hallan perfectamente cuidadas y atendias por la madre, quien, a diferencia de lo que sucede con el padre, cuenta con el apoyo real de su familia y, por otro lado, no parece clara la relación de las dos menores con las personas del entorno paterno, concretamente con la actual pareja del hoy apelante.

En definitiva, desde el punto de vista social, las menores se encuentran bien atendidas por la madre y tienen adecuadamente cubiertas sus necesidades de alimentación, vestido, educativas, sanitarias y de ocio, por lo que, desde esta perspectiva parece evidente que un cambio ahora de la guarda y custodia de las niñas, sería totalmente contraproducente para las mismas, sin contar con la situación de estrés que se les podría ocasionar.

Desde el punto de vista psicológico ocurre lo mismo. Así, examinado el correspondiente informe pericial practicado, vemos cómo la madre tiene una mayor aptitud que el padre para ejercer el rol disciplinario y de autoridad de las menores, de modo que obedecen a aquélla, pero no al padre, al que, según él, no le hacen caso, manifestando cierto nerviosismo en esas situaciones para él. En lo referente a la relación paterno-filial, ese régimen de visitas se viene cumpliendo de manera irregular, pues el padre ha anulado con cierta frecuencia algunas visitas sin haber justificado el motivo. Y otro tanto ha ocurrido en periodos vacacionales en los que le correspondía tener consigo a las menores. El padre tiene una escasa presencia en la vida de éstas y la afectividad entre ellos es escasa, existiendo un rechazo a irse con el padre por la menor en los periodos vacacionales. Éste presenta en la actualidad una depresión para la que toma tratamiento farmacológico.

A nivel de relación entre padre e hijas, se llevan a cabo de modo irregular, dándose periodos de tiempo en que no se ven asiduamente.

En conclusión, según esta pericial que se acepta, las menores se hallan bien atendidas y cubiertas sus necesidades bajo la guarda y custodia de la madre, entendiendo esta Sala, de acuerdo con tal pericial, que el régimen actual de custodia es el más beneficioso para las menores, de modo que su cambio resultaría peor para ellas, lo que aboca en la desestimación del Recurso, pues no se ha apreciado ningún error en la valoración de la prueba que se practicó en la instancia por parte de la Magistrada a quo, pues llegó a unas conclusiones razonables y plenamente corroboradas por la prueba que se ha practicado en esta segunda instancia.

El resto de las medidas contenidas en la sentencia recaída en los autos número 36/07, ya reseñados, no ha sido impugnado, por lo que se ha de mantener también sin cambio o modificación alguna.

TERCERO.-En orden a las costas procesales que hubieran podido causarse en esta alzada, no se hará expresa condena a ninguna de las partes, dada la naturaleza de las cuestiones analizadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosen su totalidad el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Luis Cabo Tuero, en nombre y representación de Don Genaro , contra la sentencia de fecha cinco de Diciembre de dos mil once, recaída en los autos de Procedimiento Especial de Modificación de Medidas tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Melilla , bajo el número 93/2011, confirmando íntegramentedicha Resolución, sin hacer expresa condena en costas ninguna de las partes

Notifíquese a las partes la presente, en la forma establecida en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . y, en su momento devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de ésta para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que también se unirá testimonio literal al Rollo de Sala correspondiente, juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.