Sentencia CIVIL Nº 11/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 400/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO00011/2020
Rollo Núm.................................................400/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm...................................1 de DIRECCION000 .-
Mod. Med. Supuesto Contencioso Núm... 627/2015.-
SENTENCIA NÚM.11
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a quince de enero de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 400 de 2019, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el juicio modificación de medidas supuesto
contencioso núm. 627/15, en el que han actuado, como apelante Anton , representado por la Procuradora
de los Tribunales Sra. García- Cano García; y como apelada, Fidela , representada por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Sánchez-Garrido Calvo.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alejandro Familiar Martin, que expresa el parecer de la
Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 11 de agosto de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada el procurador de los Tribunales D. Anton , representado por el procurador de los Tribunales DÑA. Mª ISABEL GARCÍA-CANO frente a DÑA. Fidela representada por el Procurador de los Tribunales DÑA. Mª ISABE CALVO ALMODOVAR y se acuerda modificar la Sentencia de fecha de 30 de marzo de 2012 en el siguiente sentido: 1.- Se acuerda la modificación del régimen de vistas en el sentido de que: El padre podrá visitar a sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, reintegrando a los menores en el domicilio materno. Los días festivos que precedan o prosigan a un fin de semana formando puente, serán disfrutados por aquél de los progenitores al que le corresponda el fin de semana en cuestión.

Las vacaciones de Semana Santa y verano se dividirán por mitad, pudiendo el padre escoger en los años pares y la madre en los impares.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde el día 22 al día 30 de diciembre y el segundo del día 31 de diciembre al día 7 de enero, pudiendo el padre escoger en los años pares y la madre en los impares.

2.- No ha lugar a la ninguna otra modificación.

No se hace expresa imposición de costas'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Anton , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de apelación sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 sobre modificación de medidas acordadas en divorcio entre D. Anton y Fidela .

La sentencia acuerda modificar la anterior en el apartado de régimen de visitas estableciendo que el padre podrá visitar a sus hijos menores en fines de semana alternos, vacaciones de Semana Santa y verano por mitad, las de Navidad en el primer periodo en años pares, sin que haya lugar a ninguna otra modificación.



SEGUNDO: La sentencia de divorcio de fecha 30 de Marzo de 2012 cuyos pronunciamientos se pretendían modificar aprobaba convenio regulador de los efectos, de la unión nacen y viven dos hijos, Cayetano nacido el NUM000 de 2001 y Lina , nacida el NUM001 de 2003.

Para lo que interesa, la guarda y custodia se atribuye a la madre, con patria potestad compartida, el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en DIRECCION001 en la CALLE000 NUM002 , permanecerá en propiedad y disfrute por mitades de ambos cónyuges siendo susceptible de división, la planta primera quedará para la madre y los hijos y la baja, a adaptar para el padre.

El crédito hipotecario que grava seguirá abonándose hasta su liquidación por mitad, comprometiéndose los progenitores a ingresar su parte en la cuenta bancaria.

Se establece régimen de visitas amplio, todas las partes, fines de semana alternos y mitad de vacaciones.

Por alimentos el padre abonará la cantidad de 200€, 100€ por hijo cada mes y mitad de gastos extraordinarios que precisen, sin pensión compensatoria y se liquidan los gananciales.



TERCERO: En Agosto de 2013 la progenitora con los hijos menores traslada su domicilio por motivos de trabajo a la localidad de DIRECCION002 en Navarra y no adaptado el menor Cayetano a la situación se niega a residir con su madre, alcanzándose acuerdo por resolución de 27 de Agosto de 2015 en medidas provisionales, quedará bajo la custodia de su padre, estableciéndose régimen de visitas a favor de su madre en fines de semana alternos, mientras que Lina quedará con su madre, pudiendo visitarla su padre en fines de semana alternos, señalándose la entrega y recogida de los menores se realizara un fin de semana en DIRECCION001 y al siguiente en DIRECCION002 .

No se fija pensión de alimentos a cargo de los progenitores, sino que cada uno de ellos satisfará las necesidades y alimentos del menor cuya guardia tiene atribuida.

Se aportará informe escolar sobre Cayetano para comprobar su evolución y las medidas subsistirán hasta que sean dejadas sin efecto por resolución firme y en tanto se resuelva el procedimiento de modificación de medidas instado.



CUARTO: El actor interpone demanda de modificación de medidas y sostiene que con el traslado a Navarra sin consulta ó aprobación la progenitora conculca sus derechos, que su hijo Cayetano se encuentra angustiado al no aceptar el cambio de residencia y pudiendo hacerse cargo de los menores propone como petición principal, que se le atribuya la guardia y custodia con régimen de visitas a favor de la madre, con fijación de alimentos a su cargo en igual importe.

Como petición alternativa 1ª, que se atribuya al padre la custodia de Cayetano y a la madre la de Lina , sin fijación de alimentos, encargándose cada progenitor del menor que queda bajo su custodia, abonando al 50% los gastos extraordinarios, que los menores pasen juntos al menos un fin de semana al mes, con puentes y vacaciones escolares con reparto al 50% del coste de los desplazamientos.

Y como petición alternativa 2ª, caso de que se mantenga la custodia a la madre y teniendo en cuenta la distancia que se fija a su favor visitas de un fin de semana al mes con puentes y mitad de vacaciones de Navidad, todas las de Semana Santa y 15 días para la madre en verano, que los gastos que se devengan con ocasión del traslado de los menores para el cumplimento del régimen de visitas sean con cargo a la madre tanto a la ida como a la vuelta, al haber sido ella quien lo decidió unilateralmente.

En todos los casos, dejar sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar a la madre, manteniendo la obligación del pago por mitad del préstamo hipotecario.

La ex - esposa se opone a la demanda y de forma subsidiaria a la primera alternativa de la contraparte, precisa el sistema de visitas y vacaciones para el progenitor no custodio, ha de abonar pensión de alimentos, pide aumento de 120€ cada mes por hijo, gastos extras al 50% y la situación de la vivienda familiar quedará igual.

Respecto a la alternativa segunda de la contraria, conforme sin recibir pensión de alimentos, al asumir la madre los gastos alimenticios, compartiendo los gastos extras.



QUINTO: El actor interpone recurso de apelación, han de acordarse las medidas interesadas en su petición alternativa 1ª o subsidiariamente la alternativa 2ª, esto es, la atribución de la custodia de Cayetano a él y a la madre la de Lina , sin fijación de pensión de alimentos al encargarse cada progenitor de la guarda de un hijo, con el 50% de los gastos extras.

Que los menores pasarán juntos determinados periodos y que se reparta al 50% el coste de desplazamiento de los menores.

La contraparte se opone y subsidiariamente acepta la subsidiaria ó alternativa 2ª, sin fijación de alimentos y precisándose los gastos extraordinarios, su contenido y al 50%, con establecimiento de los periodos en que los menores estarán juntos.



SEXTO: El hijo Cayetano en todo este tiempo ha permanecido bajo la custodia de su padre y al tiempo de esta resolución su situación y su capacidad ha variado con modificación sustancial de las circunstancias, nacido el NUM000 de 2001, cuenta con 18 años es mayor de edad y por tanto no aparece sometido a la patria potestad, no puede fijarse sistema de guarda y custodia o régimen de visitas alguno, careciendo de manera sobrevenida de objeto el recurso de apelación en los particulares relativos al sistema de guarda y visitas, con fijación de periodos en compañía de su hermana.

La menor Lina , quedará bajo la guarda y custodia de su madre, pudiendo su padre visitarla y tenerla en su compañía en los periodos a que se refiere la sentencia de instancia.

Queda sin efecto la pensión de alimentos establecida a cargo del progenitor ya que cada uno venía haciéndose cargo de los devengados por el hijo con el que convive y en justa correspondencia.

Se mantienen los gastos extras por mitad definidos y señalados en el convenio regulador de los efectos del divorcio.

Habiendo existido razón fundada para el cambio de residencia de la madre como es la posibilidad de obtención de un empleo y en aplicación de la doctrina establecida por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 26 de Mayo de 2014 que establece que ambos progenitores deben sufragar de forma equitativa los gastos de traslado para el cumplimiento del régimen de visitas, no procede que la progenitora se haga cargo del total del coste sino de su mitad.

Y desaparecida la consideración de domicilio familiar en la localidad de DIRECCION001 para la madre y los hijos menores ya que no reside allí, se deja sin efecto tal referencia, con mantenimiento del abono por mitad de hipoteca y gastos asociados hasta tanto se extinga el condominio.

Fallo

Que SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la repre sentación procesal de Anton , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 11 de agosto de 2016, a la que se añade en su FALLO: 1.- Se mantiene la guarda y custodia de la menor Lina a favor de su madre, siendo compartida la patria potestad de sus progenitores.

2.- El padre podrá visitarla y tenerla en su compañía en los periodos establecidos en la sentencia de instancia.

3.- Queda sin efecto la pensión alimenticia establecida a cargo del progenitor y respecto de sus dos hijos, manteniéndose al 50% los gastos extraordinarios del modo y forma establecido en el convenio regulador.

4.- Se reparte entre los padres al 50% el coste de desplazamiento de Lina para su visita con el padre.

5.- Queda sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar a la madre, con mantenimiento de la obligación de abono al 50% de las cuotas del préstamo hipotecario que grava el edifico que alberga el domicilio familiar con los gastos asociados exigidos por el Banco, Ibi y basura hasta tanto se escriture la extinción del condominio sobre el inmueble y se divida la garantía entre las dos viviendas, sin costas de alzada; con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Alejandro Familiar Martin, en audiencia pública. Doy fe. -