Sentencia Civil Nº 110/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 529/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Cádiz

Asunto núm 908/08

Rollo de apelación núm 529/09

S E N T E N C I A Nº 110/10

En Cádiz a ocho de marzo de dos mil diez.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Natalia que ha comparecido en esta alzada representada por la procuradora Sra.Gutierrez de la Hoz y defendida por el letrado Sr. Moreno Sánchez y en el que es parte recurrida CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr.Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma.Sra.Magistrado- Juez de Primera Instancia núm. 2 de Cádiz con fecha 18 de marzo de 2009 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " Que desestimando la demanda formulada por Dª Natalia declaro que no es necesario el asentimiento de la demandante en el expediente de adopción de sus hijos Carmelo y Cornelio por estar incursa en causa de privación de la patria potestad, sin hacer imposición alguna de las costas causadas".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, una vez recabados los informes y procedimientos anteriores.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La doctrina del Tribunal Supremo, declara en sentencias, entre otras, de 25 de junio de 1994 EDJ1994/5618 y 24 de abril de 2000 EDJ2000/6205 que la patria potestad se concibe en nuestro Derecho positivo y en general en los ordenamientos jurídicos modernos, dentro de aquél en los artículos 154 a 161 del Código Civil , como instrumento que, puesto al servicio de los hijos y constituido en beneficio de ellos, entraña esencialmente deberes a cargo de los padres, dirigidos, como declara el art. 39.2 y 3 de la Constitución , a prestarles asistencia en todo orden, de forma que todas las actuaciones judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, han de estar presididas por el principio de protección al interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Nacionales Unidas el 20 Nov. 1989 , pronunciándose en el mismo sentido el art. 2 de la vigente Ley sobre Protección jurídica del Menor de 15 de enero de 1996 . El citado artículo 39 de la Constitución señala que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, así estable la obligación de los padres de prestarles asistencia de todo orden tanto en la minoría de edad como en los demás casos en que legalmente proceda. Es por ello que sobre los progenitores pesa la obligación constitucionalmente impuesta de proteger especialmente a los hijos cuando estos precisamente por razón de su edad no pueden valerse por si mismos, siendo la patria potestad el mecanismo creado para cumplir tal finalidad protectora.

Por ello, establecidas en beneficio de los hijos, las facultades que a los padres se conceden están siempre en función de la protección educadora y formación de aquellos, cuyo interés ha de prevalecer siempre sobre la de los padres.

Esto permite que, en los supuestos en que el no ejercicio o ejercido indebido o inadecuado de las funciones de aquella suponga un perjuicio para los hijos, la patria potestad puede restringirse o suspenderse, e incluso en los casos más graves decretarse la privación de este derecho, pero siempre, según estima la doctrina, tales resoluciones han de ser contempladas desde el prisma más que de la sanción al progenitor que ha incumplido los deberes que la función implicaba, de la protección del niño en cuyo beneficio se adopta, y en razón de un derecho del menor a alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad, a través del conjunto de deberes y facultades que a los padres atribuye el artículo 154 del Código Civil .

La jurisprudencia señala que el momento de considerar es aquél en que se declaró el desamparo, sin que la posterior desaparición de la causa que impedía el cumplimiento de los deberes inherentes de la patria potestad, implique la automática recuperación de la misma, suspendida por la declaración de desamparo según establece el párrafo tercero del artículo 172 del Código Civil , ni por ello la necesidad del asentimiento de los padres en la adopción".

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 EDJ1996/7767 refiere: "la privación de la patria potestad, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo." En el mismo sentido sentencia del Audiencia Provincial de Málaga de 4 de noviembre de 2004 EDJ2004/247900 : " por lo que, a la luz de esta afirmación surge la imposibilidad de que la intención del legislador haya sido que el juicio de valor sobre el incumplimiento o cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, pueda tener lugar o referirse, precisamente al momento en que el ejercicio de la patria potestad, está suspendido al estar los menores acogidos, y declarados en situación de desamparo por la entidad pública correspondiente, debiendo indicarse que las normas jurídicas no deben ser interpretadas de manera que conduzcan a soluciones que no se adaptan al contenido y filosofía que inspira el cuerpo legal en el que están insertas o las mismas lleguen a ser absurdas e inoperantes (S.T.S 24 de noviembre de 1994 )"

No obstante con posterioridad en la Sentencia de 31 de julio de 2009 por el TS se fija la siguiente doctrina "es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad".

SEGUNDO.- Ponderación del interés del menor en relación con la posible reinserción en la familia biológica. Doctrina del tribunal Supremo. Sentencia de 31 de julio de 2009

El artículo 172.4 CC , establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse en favor de los menores desamparados, que "se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia".

El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre .

Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.

Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ("se buscará siempre"), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ("se procurará").

Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ("cuando no sea contrario a su interés").

Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.

Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del favor minoris o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores (artículo 39 CE, Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989 ). En la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos, aunque se advierte que éste no resulta desdeñable (STC 58/2008, de 28 de abril ) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero, caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987 ).

En conclusión, esta Sala-continua diciendo la sentencia TS de 31 de julio de 2009 -- sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.

TERCERO.- A la vista de la doctrina antedicha ha de ponerse en evidencia que, en primer lugar, no consta que la apelante tenga las habilidades necesarias para desempeñar el rol materno. Las circunstancias del desamparo, cuya resolución no fue recurrida en su día, no han sido debidamente contradichas por quien pretende la necesidad de su asentimiento en la adopción. Las circunstancias que determinaron la intervención administrativa y la búsqueda de una familia sustituta para los menores Carmelo y Cornelio no solo están explicitadas en la resolución que se recurre sino que constan con absoluta claridad tanto en este expediente como en el relativo a la adopción a través de los distintos informes que explican el origen y la evolución de la situación de los menores así como la inhabilidad de la recurrente para desempeñar adecuadamente su función maternal, lo que excusa su inútil repetición. Por otro lado, y lo que es más importante, la documentación reservada pone de manifiesto la perfecta y plena integración de los menores con el núcleo familiar y extenso de la familia de acogida. Ha de tenerse en cuenta que como señalara la Juez a quo que en la actualidad los menores llevan ya más de seis años ( ahora siete) que viven con otra familia y están plenamente integrados en ella por lo que no sería favorable al interés de aquellos reintegrarlos a su familia de origen, incluso han manifestado abiertamente su deseo de ser adoptados y no volver con la familia de origen.

CUARTO.- Que no obstante confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, habida cuenta la naturaleza de las cuestiones objeto del presente procedimiento no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.-

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S. M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Natalia contra la sentencia dictada por la Iltma.Sra.Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 2 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./