Sentencia Civil Nº 110/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 24/2011 de 10 de Marzo de 2011

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  • Orden: Civil
  • Fecha: 10 de Marzo de 2011
  • Tribunal: AP - Alicante
  • Ponente: Soler, Luis Antonio Pascual
  • Núm. Sentencia: 110/2011
  • Núm. Recurso: 24/2011
  • Núm. Cendoj: 03014370082011100072

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 24 (20) 11

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 392/10

JUZGADO Instancia e Instrucción num. 3 Elda

SENTENCIA Nº 110/11

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a diez de marzo del año dos mil once

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de los de Elda con el número 392/10, dimante de Procedimiento Monitorio 1091/09, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Segismundo , representado en este Tribunal por el Procurador Dª: Carmen Lozano Pastor y dirigido por el Letrado D. Alejandro Moratalla Salido; y como parte apelada la entidad demandante Banco Español de Crédito S.A., representado en este Tribunal por el Procurador D. Manuel Calvo Sebastiá y dirigido por el Letrado D. José Sánchez Roca, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Elda, en los referidos autos tramitados con el núm. 392/10, se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rico Pérez actuando en representación de Banco Español de Crédito S.A. contra D. Segismundo y condeno al citado demandado a que pague a la actora la cantidad de 12.661,40 euros, más los intereses pactados, y con imposición de las costas del procedimiento." .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 17 de enero de de 2011 donde fue formado el Rollo número 24/20/11, en el que, tras efectuar el trámite para la designación de Procurador del turno de asistencia gratuita, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo de 2011, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO. - Estima la Sentencia de instancia la pretensión de la entidad crediticia que, en base al contrato de préstamo celebrado con el demandado el día 1 de octubre de 2007, en virtud del cual se prestaba un importe de 12.315 euros a amortizar en el plazo de cinco años mediante pagos mensuales con un tipo de interés remuneratorio del 11,3% y otro moratorio del 29%, reclama al prestatario el reintegro de las cuotas -e intereses- adeudos por impago de las cuotas desde el mes de agosto de 2008.

Frente a dicha Sentencia, opone el demandado dos motivos de oposición, en primer lugar, la infracción de normas y garantías procesales, en la consideración que tal infracción ha tenido lugar al desestimarse en la instancia la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam y, en segundo lugar, la pluspetición en relación a los intereses de demora.

SEGUNDO.- No está en cuestión ni el préstamo ni la deuda.

Lo que se cuestiona en el recurso es, primero, el comportamiento procesal en la instancia y, en segundo lugar, la desestimación de la alegación de abusiva -nula en consecuencia- de la cláusula que fija el interés de demora en el 29%, y la inaplicación en su sustitución, del máximo legal previsto en la Ley de Crédito al Consmo establecido en el artículo 19-4 .

Pues bien, en cuanto la primera alegación.

Se reproduce la pretensión de falta de legitimación pasiva ad causam . En la Sentencia se califica de falta de legitimación pasiva ad procesum y da por subsanada dicha excepción en la Audiencia Previa.

Tal criterio es diputado por el apelante que, sin embargo, yerra en su consideración, en especial porque el fundamento de su excepción no es la de faltar la relación jurídica que sustenta la legitimación en los términos del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -basada en la titularidad de la relación jurídica-, sino en un mero error material que, como bien pone de relieve en su resolución el Juzgador a quo , no tiene trascendencia desde la consideración de la evidencia a todas luces, tanto desde el encabezamiento de la demanda monitoria como de la documentación fundamentadora de la pretensión deducida -art 265 LEC - en ella, de que la demanda se dirigía frente al prestamista suscriptor del contrato de préstamo, el demandado, que había dejado de cumplir con su obligación de restitución -art 1740, 1753 y concordantes CC- y no frente a tercera persona.

Obviando el hecho de que la demanda de juicio ordinario está adecuadamente planteada, el principio de la buena fe procesal del artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se rige el comportamiento de las partes en el proceso e impone una norma de conducta en sus decisiones a los Tribunales, sería suficiente como para en base a él, rechazar la excepción formulada.

TERCERO.- En cuanto a la infracción procesal anudada a la falta de promoción en el trámite de oposición en el procedimiento monitorio -art 818 LEC - de la excepción de pluspetición en relación al interés de demora, es cierto que no hay norma, ni fundamento para rechazar ad limine la excepción que en su contestación a la demanda formula en tal sentido el apelante, y ello en cuanto que el juicio ordinario actúa de modo independiente respecto del Proceso monitorio con la excepción, solo a efectos de costas, del plazo para su formulación. Tal independencia, que determina la igualdad de armas en lo que hace al trámite de audiencia, defensa y proposición de medios de prueba, impide aducir vinculación entre el motivo de oposición en el monitorio y el que se deduce en el proceso declarativo ordinario posterior, pues la referencia al mismo en el artículo 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo es sin restricciones en cuanto a alegaciones y defensas.

En todo caso, la motivación que ha determinado el rechazo de la defensa del demandado, en absoluto ha sido tal argumentación, que no lo ha sido ratio decidendi sino obiter dicta -"a mayor abundamiento"- sino la de fondo, esto es, la de considerar que la cláusula que establece el interés moratorio no es abusiva ni infringe la Ley de Crédito al Consumo ni la legislación protectora del consumidor en general que constituye, por lo demás, el segundo de los alegatos, este de naturaleza sustantiva, de los que configura la oposición que se formula a la Sentencia.

CUARTO.- Descendiendo por tanto al segundo de los motivos de apelación, que se sustenta genéricamente bajo la rúbrica de error en la valoración de la prueba, cabe señalar, en primer lugar, que la cláusula que fija el interés de demora en el 29% no constituye una cláusula o condición general sino particular del préstamo suscrito por el demandado y, en segundo lugar, que en ningún caso hay infracción directa de lo dispuesto en el artículo 19-4 de la Ley de Crédito al Consumo, pues tal precepto no establece un límite genérico al interés por demora en este tipo de préstamos, sino solo en relación a los créditos en cuenta corriente y respecto de los descubiertos que en la misma pudieran producirse. En consecuencia, y al margen de que pudiera ser criterio sustitutivo del interés de demora, caso de considerarse abusivo, no procede estimar la infracción denunciada en relación a dicha cláusula.

No cabe por tanto, fundamentar la excepción de pluspetición en dicho precepto sino solo, en su caso, en base a la abusividad de la cláusula y su consiguiente nulidad y sustitución por mejor criterio que restableciera el equilibrio contractual, al amparo de lo dispuesto en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 , general para la defensa de consumidores y usuarios aplicable ratione tempore , conforme al cual -reproducido hoy en el art 83 RDL 1/2007 - serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato lo que, rectamente interpretado, autorizaría a este Tribunal a moderar la cláusula en cuestión caso de considerarla abusiva.

Pues bien, ante todo debe tenerse en consideración que no cabe calificar la cláusula en cuestión de abusiva por razón del importe del tipo sancionatorio por razón de mora que se fija en atención o en consideración a ser usuraria ya que no puede ser considerada usuraria conforme se auspicia por el recurrente conforme a la Ley de 23 de julio de 1908 , de represión de la usura, dado que, como ya ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 octubre 2001 ... los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 , de modo tal que, como recuerda la STS de 14 de julio de 2009 , la fijación en un contrato de unos determinados intereses de demora tiene naturaleza de cláusula penal y no puede determinar su calificación como usurario.

QUINTO.- Ahora bien, el que no sea usuraria no excluye la abusividad general.

Resta por tanto analizar si el tipo de interés por demora en el 29% puede ser considerado como abusivo desde la perspectiva general del concepto de abusividad contenido en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 porque pugna con el carácter sancionatorio y, por tanto, con la base en el incumplimiento del deudor, la calificación de abusividad tanto más cuando no consta en absoluto, tal y como señala la sentencia de instancia, que no se trate de un interés de demora común en el mercado de los préstamos de consumo

Lo cierto es que si se analiza el mercado de los intereses de demora establecidos para el año 2007, observaremos que por ejemplo, el fijado en el contrato que nos ocupa casi triplica el interés legal de demora establecido para el año 2007 a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, dado que mediante resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, se había establecido que el tipo legal de interés de demora sería para el primer semestre del 10,58% y para el segundo trimestre del 11,07%. En materia tributaria, de conformidad con el artículo 26.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , el interés de demora en ese año se fijó en el 6,25%, siendo el interés legal del dinero, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 24/1984, de 29 de junio sobre modificación del tipo de interés legal del dinero, del 5%.

Es por ello que sí cabe aquí analizar la proyección del artículo 19-4 LCC al caso que nos ocupa pues lo cierto es que el apartado V,29 de la disposición adicional 1ª de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios -hoy art. 89-7 RDL 1/2007-, atribuye expresamente el carácter de cláusula abusiva a " la imposición de condiciones de crédito que para descubiertos en cuenta corriente y moliente superen los topes recogidos al artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo ".

Esta limitación prevista específicamente por los descubiertos en cuenta corriente da cuando menos una pauta de comportamiento en el mercado de los préstamos de consumo y puede entenderse como aplicable, a falta de norma específica pero bajo el amparo de la normativa de protección al consumidor, también a los intereses moratorios de las pólizas de crédito atendida a la analogía del préstamo por tratarse, tal y como establece el artículo primero de la mencionada Ley , de medios equivalentes de financiación para satisfacer necesidades personales del consumidor, criterio además acogido en numerosas resoluciones de Audiencias Provinciales.

Sirvan de ejemplos jurisprudenciales la SAP de León (Sección 1ª), de 11 de mayo de 2009 , que ha considerado muy elevado el 28% en que se fijaba de interés moratorio, reduciéndolo al 18%; la SAP de Barcelona (Sección 19ª), de 17 de diciembre de 2008 en relación a un caso de interés también del 29%, reduciéndolo al fijado en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , es decir en un 20%; la SAP Asturias (Sección 5ª ), de 17 de septiembre de 2008 en relación a intereses pactados del 25%,, que consideraba abusivos y reduce a 2,5 veces el legal.

En definitiva, entendemos que el interés de demora fijado en el contrato de préstamo de consumo a un tipo del 29% en un momento en el que el interés del dinero estaba fijado en el 5% y los de demora, tanto en el ámbito tributario como mercantil entre, tres y cinco veces por debajo de aquella cifra, lo procedente es dejar sin efecto dicha cláusula por abusiva, siendo en consecuencia nula de pleno derecho, debiendo sustituirse por un interés equivalente al 2,5 veces el interés legal a la fecha del contrato, debiendo en consecuencia, fijarse la cuantía adeudada conforme a dicho criterio aritmético, en ejecución de Sentencia

SEXTO.- Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ-.

SÉPTIMO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, no ha lugar a imponer expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante -art 398 y 394 LEC -, siendo procedente modificar el criterio de la instancia en el sentido de que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme a lo previsto en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que la estimación del recurso ha presupuesto la estimación parcial de la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la parte demandada, D. Segismundo , representado en este Tribunal por el Procurador Dª: Carmen Lozano Pastor, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de los de Elda de fecha 29 de septiembre de 2010 , debo revocar y revoco dicha resolución y en su virtud, debo condenar y condeno al demandado a abonar a la entidad crediticia actora la cantidad que resulte en ejecución de sentencia por capital, intereses remuneratorios e intereses de demora a calcular en un tipo equivalente al 2,5 veces el interés legal a la fecha del contrato, debiendo cada parte abonar las costas causadas en la instancia y las comunes por mitad; y sin expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán prepararse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-

Intereses de demora
Falta de legitimación pasiva
Pluspetición
Contrato de préstamo
Usura
Relación jurídica
Tipo de interés
Interés remuneratorio
Prestatario
Intereses moratorios
Audiencia previa
Cuenta corriente
Error material
Prestamista
Buena fe procesal
Defensa de consumidores y usuarios
Clausula contractual abusiva
Medios de prueba
Cláusula abusiva
Error en la valoración de la prueba
Partes del contrato
Buena fe
Interés legal del dinero
Intereses legales
Descubierto en cuenta
Cláusula penal
Operación comercial
Morosidad
Intereses pactados
Contrato de seguro
Ejecución de sentencia