Sentencia Civil Nº 110/2013, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 4, Rec 551/2010 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL N° 4 BIS MADRID

JUICIO ORDINARIO 551/2010

SENTENCIA N°110/13

En Madrid, a 10 de junio de dos mil trece.

Vistos por mí, Don Miguel Ángel Román Grande, Juez del Juzgado de lo Mercantil número 4 BIS de Madrid, los presentes autos de Juicio ordinario número 551/2010, seguidos a instancia de la Procuradora Doña Rocío Blanco Martínez, en representación de AGEDI - AIE, contra ANTENA 3 TV SA, representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, sobre PROPIEDAD INTELECTUAL,

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida Procuradora Doña Rocío Blanco Martínez, en representación ostentada de la parte actora citada, se interpuso escrito de demanda de Juicio ordinario contra ANTENA 3 TV SA, el cual fue turnado y registrado en este Juzgado con el número 551/10. En él, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, terminó suplicando el dictado de una sentencia, todo ello según lo expuesto en dicha demanda que aquí se da por reproducida en aras a la mayor brevedad.

SEGUNDO.- Por auto se admitió a trámite la demanda, acordando su sustanciación por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el Juicio Ordinario, acordándose igualmente dar traslado de la demanda a la parte contraria, emplazándoles para que la contestaran en el plazo de veinte días, con advertencia de que si no lo hacían en el término señalado, serían declaradas en rebeldía.

TERCERO.- Emplazado el demandado, éste contestó a la demanda, oponiéndose a la misma por los motivos que aquí se dan por reproducidos de su escrito.

CUARTO.- La fecha señalada tendría lugar el acto de la audiencia previa al juicio, al que asistieron las partes, todo como consta en acta que aquí se da por reproducida; en dicho acto, las partes se ratificaron en los diversos escritos iniciales, rectificando la demandada un error de transcripción al folio 54 de su contestación (en lugar de 4.684.299.000, 4.751.491.000); tras ello fueron fijados los hechos objeto de litigio, de acuerdo con el art. 428 de la Ley procesal, sin que existiera conformidad sobre los mismos, por lo que a continuación se recibió el pleito a prueba, proponiéndose luego por ambas partes la que consideraron oportuna, admitiéndose la que se valoró pertinente y útil, señalándose fecha para el juicio, todo lo que consta en el soporte audiovisual donde se grabó el acto, que aquí se da por reproducido, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

QUINTO.- El día señalado tuvo lugar el acto del juicio, con la asistencia y el resultado que es de ver en el acta y su CD anexo; en dicho acto, se practicaron las pruebas acordadas, tras lo que se formularon sus conclusiones.

SEXTO.- Tras la celebración del juicio, la demandada interesó la suspensión del plazo para sentencia según escrito de 23-9-11, a fin de que se resolviera la denuncia interpuesta ante la CNC, dándose traslado a la contraparte, quien además en febrero de 2012 presentó un nuevo documento al amparo del art. 271.2 LEC de lo que se dio traslado a la contraria, que se opuso, aportando finalmente nuevo documento el 29-6-12, en concreto la Resolución de 14-6-12 de la CNC, a lo que se opuso la contraparte.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercita en este pleito la acción en reclamación de una sentencia por la que se condene a ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A. (ANTENA 3) a pagar a ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE) la cantidad de 17.093.260,00 euros de principal, devengada desde el 1 de junio de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2009 por los actos de comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales o reproducciones de los mismos realizados a través de los canales de televisión que explota -la citada mercantil- y por la indemnización derivada de la reproducción no autorizada de fonogramas realizada para dichos actos de comunicación al público, con condena a ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A. al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- La demandada, por su parte, se opone a dicha reclamación, alegando, en primer lugar, la falta de legitimación activa y pasiva. Además se oponen al fondo del asunto, afirmando en la forma que se dirá que no han reproducido ni comunicado públicamente fonogramas del repertorio de AGEDI-AIE a partir del 1 de mayo de 2003, si bien reconocen que por el periodo objeto de pleito la parte actora podría reclamar una cifra que la propia demandada liquida en SU contestación (97.901,85 euros; 99.306,16 con la corrección realizada en la audiencia previa sobre el folio 54 de la contestación y 36 del documento 13 de la demanda), derivada fundamentalmente de usos involuntarios de los soportes fonográficos durante el periodo reclamado. Igualmente, plantean si una televisión realiza o no actos de comunicación pública de fonogramas cuando emite obras audiovisuales -anuncios publicitarios, películas de cine, series de ficción...- que incorporan, en su banda sonora, fonogramas. Igualmente, si la reproducción instrumental de fonogramas está incursa en el limite del art. 31.1 TRLPI . Finalmente, discuten las tarifas que tiene derecho a cobrar AGEDI por la comunicación pública de sus fonogramas, sobre la base de un abuso de posición dominante y discriminación del demandado para con otros titulares de cadenas de televisión.

TERCERO.- La excepción de falta de legitimación pasiva ad causara invocada por la demandada debe desestimarse, toda vez que si en la programación de los canales de televisión explotados por ANTENA 3 se han llevado a cabo los usos o actos que se describen en los informes acompañados como documentos 6 y 7 de la demanda, dicha demandada está legitimada para soportar pasivamente la reclamación. Otra cosa diferente es si tales usos o actos generan el derecho de la actora a obtener una remuneración, sí bien esto ha de resolverse al entrar en el fondo del asunto, no en vía preliminar, como veremos en el siguiente fundamento.

CUARTO.- La excepción de falta de legitimación activa, si bien merece un análisis más complejo que el anterior, también debe desestimarse, pues la demandante está legitimada para efectuar la reclamación objeto de esta litis al amparo del art. 150 TRLPI . Otra cosa, como veremos, es que parte de los usos por los que reclama la actora no generen derecho de remuneración, cuestión que no puede resolverse sin entrar en el fondo del asunto y que por ello no puede dar lugar al acogimiento de tal excepción en esta fase previa de la argumentación.

QUINTO.- Desestimadas las dos excepciones, entrando en el fondo de la cuestión, resulta que la propia actora nos resume en los folios 5 a 7, 10 y 29-30 y 36 al 38 de su escrito inicial por qué usos de fonogramas reclama la cifra que traslada al suplico:

Por la comunicación pública de fonogramas, según las tarifas que se acompañan como documento 11 de la demanda, y que el documento 7 de la demanda acota en cuatro modalidades de uso, que son las siguientes:

a) En la modalidad de 'playback', con actuación de artistas musicales profesionales.

b) En la modalidad de uso de fonogramas publicados con fines comerciales como acompañamiento a grupo de bailes y en programas de variedades.

c) En la modalidad de uso de fonogramas publicados con fines comerciales como acompañamiento o fondo de musical de programas de entrevistas y tertulias.

d) En la modalidad de uso de fonogramas publicados con fines comerciales en otras modalidades no incluidas en los apartados anteriores, entre las que hay que incluir las reproducciones o sincronizaciones de dichos fonogramas en soporte audiovisual incluidos en la multiplicidad de grabaciones audiovisuales emitidas todos los días por ANTENA 3 (películas cinematográficas, series de televisión, etc.).

Por la reproducción instrumental de fonogramas no autorizada previamente por la demandante, o lo que es lo mismo, la fijación del contenido del fonograma original en un soporte distinto y apto para su ulterior emisión por la cadena de televisión, siendo que las tarifas por tal uso se acompañan como documento 12 de la demanda, siendo el documento 6 confeccionado para acreditar la existencia de tales usos.

Se excluyen de la reclamación de remuneración, y como no podía ser de otra forma, la que correspondería por las actuaciones en directo de artistas musicales en programas de ANTENA 3, así como por la llamada 'música de librería', esto es, por el uso de fonogramas grabados ad hoc para su emisión como acompañamiento a entrevistas, tertulias, 'cortinillas' de inicio o cierre de programas, etc.

SEXTO.- En relación con la alegación de la demandada acerca de que se dieron instrucciones para no usar fonogramas entre el 1 de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2009, y si en dicho periodo se usaron fue en contadas ocasiones, por error o accidente y como resultado de la infracción de las instrucciones expresas, según documentos 9 y 15 de la contestación, debe inadmitirse como argumento de oposición, pues resulta notorio que no ha sido así, siendo que, por añadidura, si tal utilización hubiera sido realmente excepcional, tampoco resultaría creíble que esas excepciones fueran fruto de un error o de un accidente, siendo a todas luces un uso consciente y voluntario. En todo caso, los documentos 6 (reproducción instrumental), 7 (comunicación pública) y 8 al 10, todos de la demanda, demuestran lo contrario de lo que afirma la demandada.

SÉPTIMO.- Otra cuestión discutida por ANTENA 3 es si la incorporación de un fonograma a una obra audiovisual, y en concreto en las películas cinematográficas, las series de televisión y los anuncios publicitarios, por ser las tres modalidades que se contienen en los informes periciales acompañados a la demanda, si la incorporación -decíamos- en esa obra agota el derecho del productor del fonograma a reclamar el pago de la reproducción instrumental y comunicación pública de dicho fonograma, o sea, si las películas cinematográficas, series de televisión y anuncios publicitarios devengan o no remuneración en relación con la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales que están incorporados en esas mismas obras audiovisuales y la reproducción instrumental de los mismos.

Para resolver la cuestión, debemos acudir a la definición de fonograma que hace el art. 114.1 TLPI, al decir: Se entiende por fonograma toda fijación exclusivamente sonora de la ejecución de una obra o de otros sonidos.

Pues bien, como nos hace ver el demandado, la música que contiene el fonograma puede incorporarse íntegra o parcialmente en una obra audiovisual de las referidas en el art. 86.1 TRLPI ('...entendiendo por tales las creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada que estén destinadas esencialmente a ser mostradas a través de aparatos de proyección o por cualquier otro medio de comunicación pública de la imagen y del sonido, con independencia de la naturaleza de los soportes materiales de dichas obras), o sea, tanto en películas cinematográficas, como en series de televisión y anuncios publicitarios.

Esa es la incorporación material simultánea, que se realiza a través del procedimiento que se ha dado en llamar por los profesionales como la sincronización, concepto tan conocido en los Juzgados de lo Mercantil.

Como señalara el profesor Don Rafael Sánchez Aristi en su obra La propiedad intelectual sobre las obras musicales, Comares, Granada, 2005, páginas 385 y 386, el término sincronización es empleado aquí para aludir al tipo de obras que resultan de incorporar en su seno una obra o parte de una obra musical anterior, sin alterar o transformar en absoluto su discurso expresivo, simplemente superponiendo sobre ella otras aportaciones creativas, habitualmente no pertenecientes al género musical. Según el indicado autor, para poder hablar de sincronización, la obra preexistente debe ser incorporada materialmente junto con otra u otras obras, dentro de un conjunto expresivo mayor. No hay sincronización, ni por tanto transformación, sino sencillamente reproducción, cuando se incorpora una obra musical en una mera grabación audiovisual, o en un fonograma. En cambio, dado que no se trataría de una 'fijación exclusivamente sonora', la incorporación de la obra en la banda sonora de un filme u otra obra audiovisual no constituye un fonograma, ni por añadidura un caso de reproducción mecánica. Esta modalidad de explotación, a la que suele aludirse como 'sincronización», representa un caso cualificado de reproducción, más bien entrante dentro de la órbita del derecho de transformación. También se aleja esta modalidad de los cauces negocíales que sigue la reproducción mecánica de la obra por medio del fonograma.

En relación con esto último, debemos recordar la distinción, como hace el demandado y la doctrina representada por el citado autor, entre la grabación audiovisual y la obra audiovisual. Simplificando la cuestión, coincidimos con el demandado en que todas las obras audiovisuales (especie) son grabaciones audiovisuales (género), pero no todas las grabaciones audiovisuales presentan el carácter de obras audiovisuales.

El concepto de grabación audiovisual hace referencia a creaciones audiovisuales de menor o nula altura creativa en el sentido del artículo 120 TRLPI , y dejando a salvo que la originalidad de su contenido la derive en una obra audiovisual de las del art. 86. Dicho art. 120 dispone que 'Se entiende por grabaciones audiovisuales las fijaciones de un plano o secuencia de imágenes, con o sin sonido, sean o no creaciones susceptibles de ser calificadas como obras audiovisuales en el sentido del artículo 86 de esta Ley '. En esta línea, el informe aportado como documento 7 de la demanda hace referencia en su apartado miscelánea a diversos tipos de grabaciones audiovisuales, cual es el caso de magazines, programas de humor, de variedades, programas del corazón, infoshow, concursos, etc.

Y precisamente a esta reproducción del fonograma realizada en grabaciones audiovisuales y no a la realizada a través de sincronización -esta última, como ahora veremos, da lugar a obra audiovisual-, a aquélla es a la que se refiere el art. 108.4 TRLPI : 'los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de aquélla. A falta de acuerdo entre ellos sobre dicho reparto, éste se realizará por partes iguales. Se excluye de dicha obligación de pago la puesta a disposición del público en la forma establecida en el articulo 20.2.i), sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 de este artículo'.

Así, trayendo a colación lo que nos dice el demandado, y a título de ejemplo, la reproducción de un soporte fonográfico comercial en el transcurso de un concurso televisivo -grabación audiovisual- no requerirá de la obtención de autorización previa a los titulares de derechos -sincronización-, sino el pago de los correspondientes derechos a la entidad de gestión correspondiente por comunicación pública.

Yendo más allá de una mera reproducción del fonograma en una grabación audiovisual, para que exista esa 'sincronización', y en palabras del profesor Don Rafael Sánchez Aristi, La propiedad intelectual sobre las obras musicales, Comares, Granada, 2005, páginas 386 y 387, para que exista la sincronización es necesario que el discurso sonoro de un fonograma musical aparezca asociado al discurso visual de una secuencia creativa de imágenes a fin de generar la coincidencia estética, ambiental, temporal o rítmica entre sonido e imagen de manera intencionada. Y es que, en particular, la sincronización de una obra musical en una obra audiovisual se aleja abiertamente del ámbito de la mera reproducción mecánica. Un fonograma se caracteriza por ser una fijación exclusivamente sonora, de modo que su concepto se ve desbordado cuando la plasmación de una obra de música se realiza junto con la grabación de una secuencia de imágenes. Con ello, y como ya hemos adelantado, el concepto de sincronización está entrelazado con el derecho de transformación a que se refiere el art. 21 TRLPI , así como el art. 11 del mismo Texto.

Obviamente, la sincronización no podría hacerse sin la autorización tanto del autor o editor de la música, como del productor del fonograma, cuando la música que se incorpora está fijada en un fonograma, autorización que por lo general se hará mediante la obtención de un precio por parte del autor o editor y del productor del fonograma.

Así, el profesor Don Rafael Sánchez Aristi, en su obra La propiedad intelectual sobre las obras musicales, Comares, Granada, 2005, página 387, nos dice:

'De este modo, la sincronización audiovisual de obras musicales preexistentes ha permanecido rigiéndose en todos los países por un sistema de licencias individuales, licencias para las que tiene que prestar su consentimiento ad hoc el titular de los derechos, ya sea el autor o el editor, quedando consecuentemente al margen del régimen general de contratación obligatoria de las entidades de gestión colectiva.

En España, la cláusula cuarta, párrafo quinto, del contrato de adhesión de nuevos socios a SGAE, prevé que -entre otros supuestos- para la sincronización de una composición musical en una obra audiovisual, la entidad deba recabar previamente el consentimiento del titular de los derechos, quien podrá negarlo. Sería éste, sin duda, uno de esos casos de utilización singular de una obra, que requiere autorización individualizada de su titular -vid artículo 157.3 LPI y artículo 9° 2 in fine de los Estatutos de SGAE-.

De ahí también que, en sede de obras audiovisuales, el legislador haya introducido un contrato específico -el de transformación de una obra preexistente-, por el que se regulan las relaciones entre el productor de un filme y los autores de obra preexistentes incorporadas al mismo - articulo 89 LPI -.'

Con todo, la sincronización del fonograma preexistente en una obra audiovisual mediante la correspondiente licencia remunerada provoca necesariamente la aparición de una obra derivada absolutamente nueva y autónoma. Por tratarse de una obra con autonomía propia, frente al fonograma -en el sentido del art. 114 que ya hemos transcrito- que en ella se ha incorporado, no pueden seguir generándose derechos de remuneración por comunicación pública y reproducción instrumental de ésta para los productores del fonograma y los artistas que la interpretaron/ejecutaron, porque tales derechos expiran con el pago de la sincronización y la transformación de la obra musical y el soporte fonográfico en una obra audiovisual.

Debemos convenir así con el demandado con que a partir de la fijación del fonograma en la obra audiovisual, quien tiene derechos de remuneración por comunicación pública de la obra audiovisual, es el productor de la obra audiovisual, no los productores de los fonogramas sincronizados en ella.

En este sentido parece anticiparse el art. 2 del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996: 'Fonograma: Toda fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o de una representaron de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual'.

Cierto es que, precisamente dicho Tratado, añade en la Declaración concertada respecto del Articulo 2.b): 'Queda entendido que la definición de fonograma prevista en el Artículo 2.b) no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra, cinematográfica u otra obra audiovisual'. No obstante, debe entenderse -y ello refuerza lo hasta ahora expuesto- que tal aseveración se refiere a que la sincronización del fonograma en una obra audiovisual no perjudica los derechos de los productores de fonogramas en cuanto al derecho de explotación -limitado al fonograma, no a la obra derivada-, lo que lleva implícito asimismo el derecho a autorizar otras transformaciones, otras sincronizaciones, pues lo contrario supondría que por la previa sincronización del fonograma en una obra audiovisual concreta, el productor fonográfico perdería todos los derechos sobre ese fonograma para siempre, lo que se evita con ese añadido en la Declaración concertada.

Por todo ello debe declararse expresamente que la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales o la reproducción instrumental de los mismos no pueden generar el derecho de remuneración pretendido por las actoras cuando los mismos se contienen en una obra audiovisual y la comunicación o reproducción se realiza de dicha obra audiovisual. Por tanto, las películas cinematográficas, series de televisión y anuncios publicitarios no devengan remuneración en relación con la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales que están incorporados (sincronizados) en esas mismas obras audiovisuales y ¡a reproducción instrumental de los mismos.

OCTAVO.- Adicionalmente a lo anterior, la parte demandada pretende la aplicación del límite establecido en el art. 31.1 TRLPI , alegando en su contestación que podría deber una remuneración única y equitativa por los esporádicos y accidentales actos de comunicación pública de fonogramas efectivamente realizados o una indemnización equivalente, pero no pagar una cantidad por la reproducción instrumental que, de dichos fonogramas, se haya realizado para proceder a su comunicación pública.

La pretensión de la demandada no puede ser en este caso estimada, pues no consideramos que el supuesto regulado en el citado precepto, que dispone 'No requerirán autorización del autor los actos de reproducción provisional a tos que se refiere el artículo 18 que, además de carecer por sí mismos de una significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la ley', sea de aplicación al caso enjuiciado, pues debemos tener en cuenta que la redacción de dicho precepto fue introducida por la Ley 23/06, de 7 de julio, cuyo objeto fue introducir en la legislación española la Directiva 2001/29/CE, siendo que la exposición de motivos de dicha Ley -y el Considerando 33° de la Directiva- definen que dicha excepción es aplicable exclusivamente en el marco de las reproducciones provisionales de carácter técnico, respondiendo con ello, fundamentalmente, a la lógica del funcionamiento de los sistemas de transmisión de redes, en las que es necesario realizar una serie de fijaciones provisionales de carácter técnico con objeto de que las obras y prestaciones puedan ser utilizadas por el usuario, pues estas reproducciones forman parte en sí mismas del funcionamiento de la red y, por tanto, quedan configuradas como excepción al derecho de reproducción, dejando constancia la misma exposición de motivos que dichas excepciones se dictan en el ámbito de las nuevas tecnologías, lo que se ha dado en llamar la sociedad de la información, cuestión totalmente ajena a la pretensión de las cadenas de televisión explotadas por ANTENA 3.

NOVENO.- Tras todo lo expuesto, y existiendo el derecho de las actoras a percibir una remuneración de la demandada por los actos de comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales o reproducciones de los mismos realizados a través de los canales de televisión que explota -la citada mercantil- y por la indemnización derivada de la reproducción no autorizada de fonogramas realizada para dichos actos de comunicación al público devengada desde el 1 de junio de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2009, y con la exclusión de lo dispuesto en el fundamento séptimo de esta sentencia, procede la liquidación de dicha remuneración.

Sobre tal operación de liquidación, la demandada nos alerta acerca del abuso de posición de dominio por parte de las actoras, así como que ésta pretende la aplicación de unas tarifas inequitativas de modo discriminatorio frente a otras cadenas de televisión.

Pues bien, sobre el particular debemos partir de la declaración que para un periodo de tiempo inmediato al que es objeto de autos y en un pleito en el que se enfrentaban las mismas partes, ha hecho el Tribunal Supremo en los fundamentos quinto y sexto de su sentencia n° 162/11 de 23-3 , que dice:

Quinto.-Respecto de la cuestión planteada en este segundo motivo, hemos declarado - sentencias 55/2009, de 18 de febrero, 228/2009, de 7 de abril, 543/2010, de 15 de septiembre, y 541/2010, de 13 de diciembre -

1.ª) Que no es correcto afirmar, como hace el Tribunal de apelación, que, para calcular el lucro cesante, haya necesariamente que estar a las tarifas generales comunicadas por las entidades de gestión al órgano de la Administración competente, por el hecho de que el mismo no hubiera formulado objeciones, puesto que el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, no le atribuye facultades de aprobación de aquellas, sino, además de las de mera recepción de la comunicación, las propias de una genérica vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y requisitos legales. Lo que implica un grado de tutela muy leve y, en todo caso, insuficiente para entender que se ha trasladado a la Administración y a la Jurisdicción contencioso-administrativa el control de la corrección de las tarifas.

2.ª) Que la existencia de un proceso negociador previo no justifica la aplicación de las tarifas generales, con independencia, de su carácter equitativo. De modo que el fracaso de las conversaciones previas no basta para que las entidades de gestión las impongan a la otra parte.

3.º) Que no cabe aceptar para la determinación del lucro, un criterio que atienda exclusivamente a los rendimientos obtenidos por la infractora con el desempeño de su actividad, prescindiendo de cual haya sido el efectivo uso del repertorio, pues es éste el que se trata de retribuir.

4.°) Que también hay que atender a los acuerdos a que hubiera llegado la entidad de gestión con otras personas o entidades para autorizar el uso de su repertorio, dada la estrecha relación de la equidad, con la inexistencia de desproporción injustificada en supuestos semejantes.

Sexto.-Los mencionados criterios no han sido seguidos por el Audiencia Provincial para determinar la remuneración que hubiera percibido la entidad de gestión adora, si, de acuerdo con lo que dispone el artículo 140, apartado 2, letra b), del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , la demandada hubiera pedido autorización para utilizar los bienes inmateriales objeto de los derechos por ella gestionados. Razón por la que procede estimar este motivo y, al fin, el recurso.

FALLAMOS.- Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Antena 3 Televisión, SA contra la sentencia dictada el veintinueve de enero de dos mil siete, por la Sección Vigésimo quinta de la Audiencia Provincial de Madrid , la cual casamos y dejamos sin efecto en parte.

En su lugar, estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Antena 3 Televisión, SA contra la sentencia dictada el catorce de mayo de dos mil cuatro por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Alcobendas , en el juicio ordinario 83/2003, y condenamos a la apelante y demandada a pagar a Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) la suma que se determine, dentro de los límites máximos impuestos por la congruencia, en fase de ejecución de sentencia, como consecuencia de someter la de dieciséis millones quinientos once mil trescientos veintitrés euros (16.511.323 €) a los criterios correctores que se han detallado en el fundamento de derecho quinto de esta misma sentencia.

Lo anterior se traduce, en definitiva, en la imposibilidad de liquidar en la presente sentencia la remuneración/indemnización correspondiente al derecho declarado al inicio de este fundamento, y ello considerando:

1º La exclusión de remuneración o indemnización por la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales o la reproducción instrumental de los mismos cuando se trata de fonogramas sincronizados en una obra audiovisual y la comunicación o reproducción se realiza de dicha obra audiovisual (películas cinematográficas, series de televisión y anuncios publicitarios), tal y como se ha desarrollado en el fundamento séptimo de esta sentencia.

2º La declaración que ha efectuado la Comisión Nacional de Competencia (CNC) en su resolución de 14 de junio de 2012 al resolver el expediente S/0297/10, iniciado a raíz de denuncia de ANTENA 3 contra AGEDI-AIE, donde se ha declarado 'Primero.- Declarar acreditada la existencia de una conducta de abuso de posición dominante prohibida por el articulo 2.2 de la Ley de Defensa de la Competencia y del articulo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , consistente en fijar y exigir, desde 2003, a los operadores de televisión en abierto unas tarifas abusivas por inequitativas y discriminatorias. Segundo.- declarar responsables de esta infracción a la AGEDI y a la AIE. Tercero.- Imponer multas de 1.944.000 euros a AGEDI y de 1.354.000 euros a AIE. Cuarto.- Instar a la Dirección de Investigación de la CNC para que vigile el cumplimiento de esta resolución'.

En dicha resolución, aportada a los autos el 29-6-2012 por la demandada, y que debe admitirse como medio de prueba expresamente a través de esta sentencia al amparo del art. 271.2 LEC por servir de medio de prueba a cuanto aquí se expone, en dicha resolución el Consejo de la CNC considera que las tarifas generales fijadas por AGEDI y AIE y exigidas desde 2003 a los operadores de televisión, entre ellos ANTENA 3, deben ser calificadas como unas tarifas inequitativas al no responder las mismas a criterios que de alguna forma establezcan una relación de equidad con el valor de la prestación realizada, es decir, con el valor del fonograma 'usado' por el operador de televisión en la emisión de su programación.

3º La declaración que para el periodo inmediato anterior al que es objeto de autos, o sea, para el periodo 1990-2002, realizó en igual sentido el Tribunal de Defensa de la Competencia, al declarar en la resolución de 13 de julio de 2006 recaída en el expediente número 593/05: 'Primero.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la realización de una conducta prohibida por los artículos 6 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, por haber explotado AGEDI abusivamente su posición dominadora en la gestión de los derechos de propiedad intelectual que tiene encomendados, al aplicar para el uso de su repertorio condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que suponen la discriminación a Antena 3 de Televisión S.A. y a Gestevisión Telecinco S.A. frente a su competidora el Ente Público Televisión Española durante los años 1990 al 2002. Se declara autora de dicha conducta a la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI). Segundo.- Intimar a la citada AGEDI para que cese en la realización de la conducta declarada prohibida y para que en lo sucesivo se abstenga de repetirla. Tercero.- Imponer a AGEDI una multa de trescientos mil euros. Cuarto.- Ordenar la publicación, en el plazo de dos meses, de la parte dispositiva de esta Resolución en el la sección de economía de dos diarios de información general, de máxima circulación nacional, a costa de AGEDI e imponiendo, en caso de incumplimiento, una multa coercitiva de seiscientos euros por cada día de retraso en la publicación. Quinto.-La justificación del cumplimiento de lo ordenado en los apartados anteriores deberá hacerse ante el Servicio de Defensa de la Competencia.', resolución esta que fue recurrida ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, cuya Sección Sexta dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2009, que desestimó el recurso, confirmando la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, sentencia que fue a su vez recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, Sala III, recurso 2125/09 , que dictó sentencia de 19-3-2013 que desestima el recurso de casación,

Por todo lo expuesto resulta que la liquidación de la remuneración/indemnización debe diferirse, en iguales términos a lo expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 23-3-2011 ya transcrita al inicio del presente fundamento, al momento de ejecución de sentencia, debiendo tomarse como bases de cálculo, precisamente, las expuestas en dicha resolución, así como deducir de la liquidación cuanto se expone en el fundamento séptimo de esta sentencia para las películas cinematográficas, series de televisión y anuncios publicitarios, que no devengan remuneración en relación con la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales que están incorporados (sincronizados) en esas mismas obras audiovisuales y la reproducción instrumental de los mismos.

Lógicamente, la cantidad final no podrá exceder de la reclamada en la demanda por las actoras.

DÉCIMO.- Por aplicación del art. 394 Ley 1/2000 , al ser estimada en parte la demanda, procede que cada parte abone sus costas y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Doña Rocío Blanco Martínez, en representación de AGEDI - AIE, contra ANTENA 3 TV SA, representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, que ha dado lugar a los presentes autos de JO 551/2010, DEBO CONDENAR Y CONDENO a ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, SA. a pagar a ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE) la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, devengada desde el 1 de junio de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2009, por los actos de comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales o reproducciones de los mismos realizados a través de los canales de televisión que explota -la citada mercantil- y por la indemnización derivada de la reproducción no autorizada de fonogramas realizada para dichos actos de comunicación al público, debiendo excluirse de esa liquidación, según se señala en el fundamento séptimo de esta sentencia, la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales que están incorporados (sincronizados) en las obras audiovisuales (las películas cinematográficas, series de televisión y anuncios publicitarios) y la reproducción instrumental de los mismos. Dicha liquidación habrá de efectuarse tomando como bases de cálculo las que se exponen en el fundamento noveno de esta sentencia, además de la exclusión que se acaba de mencionar sobre las obras audiovisuales, siendo el límite máximo cuanto se pide en la demanda.

Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, al no ser firme, podrán interponer recurso de apelación por escrito ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID en el plazo de 20 DÍAS a contar desde la notificación.

Para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la Cuenta de Depósitos y consignaciones de este Órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia Gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, Entidad local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de los anteriores.