Sentencia Civil Nº 110/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 44/2014 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00110/2014
SENTENCIA NÚMERO: 110/14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a seis de Marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº. 82/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 44/2014, en los que aparece
como parte apelante, Dª. Montserrat , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-PILAR
BALDUQUE MARTÍN, asistida por la Letrada Dª. BELÉN TAMBO AGUERRI, y como parte apelada, D. Jose
Manuel , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-BELEN GÓMEZ ROMERO, asistido
por el Letrado D. JULIÁN LOZANO ESTOPAÑÁN, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL que impugna la
Sentencia; en dichos autos recayó Sentencia de instancia en fecha 25 de Octubre de 2013 , rectificada por
Auto dictado el 5 de Noviembre de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Balduque Marín en nombre y representación de Dª. Montserrat frente a D. Jose Manuel , DECLARO la disolución por Divorcio del matrimonio que contrajeron ambos en Zaragoza el 18 de febrero de 2005, con los efectos inherentes a esa declaración, y acordando las siguientes medidas: 1.- Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro.

2.- La guarda y custodia de las hijas menores se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores.

Sin perjuicio de los acuerdos a que lleguen los progenitores, las hijas permanecerán con el padre D. Jose Manuel conforme al siguiente reparto de tiempo: Fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 17:00 horas, hasta el lunes a la entrada al colegio a las 8:00 horas, donde deberá acompañarlas.

Si a algún fin de semana puede unirse un puente festivo, el mismo se extenderá desde la salida del colegio el día que se inicie el puente de que se trate hasta la entrada al colegio finalizado dicho puente escolar.

La semana siguiente al fin de semana en que las menores hayan estado con el padre, este las tendrá bajo su custodia los martes y jueves desde la salida del colegio, o en su defecto desde las 17:00 horas, hasta el día siguiente a la entrada al colegio a las 8:00 horas, donde deberá acompañarlas.

Las vacaciones escolares de navidad se repartirán por mitad eligiendo período el padre los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicarse esta elección con un mes de antelación. Las vacaciones escolares comprenderán desde las 19:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al reinicio de las clases. Los períodos serán: Desde las 19:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre. Desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al reinicio de las clases. En la festividad de Reyes, el progenitor no custodio podrá tener consigo a las menores desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas, que las deberá recoger y entregar al domicilio donde las menores se encuentren.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán entre los progenitores por quincenas alternas, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares, con preaviso de un mes de antelación. Los días no lectivos del mes de junio y septiembre, se repartirán correspondiendo los íntegros de cada uno de esos meses a cada progenitor realizando la elección conforme a lo anteriormente indicado.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del colegio el día de finalización de las clases hasta las 20:00 horas del día anterior al de reinicio de las clases, eligiendo periodo el padre los años impares y la madre los años pares debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación.

Las fiestas escolares del Ntra. Sra. del Pilar y el conocido como puente de la Inmaculada y Constitución se disfrutarán cada uno íntegramente por un progenitor, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Salvo cuando se realicen en el centro escolar, las entregas y recogidas de las, menores se realizarán en el domicilio materno.

Durante los períodos vacacionales el progenitor custodio facilitará la comunicación telefónica del otro progenitor con las menores al menos una vez al día.

Los periodos vacacionales mencionados interrumpirán la alternancia de los fines de semana. Tras su finalización se reanudarán conforme al orden establecido.

La Autoridad Familiar se ejercerá igualmente de forma compartida por ambos progenitores. Ello supone que será preciso el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de las menores. En particular, quedan sometidas a este régimen las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de las menores, y los posteriores traslados de domicilio de éstas que las aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización por las menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento de las menores, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad y la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas.

Asimismo ambos progenitores, sin distinción, tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a su hijas y a que se les facilite a los dos toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo como regla general ambos progenitores tienen derecho a obtener información médica de sus hijas menores y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

En caso de discrepancia entre los progenitores sobre alguna de las cuestiones inherentes a la Autoridad Familiar será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida de la menor distintas de las enunciadas, así como las de prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo a la menor afectada en el momento en que la cuestión se suscite.

Ambos progenitores tendrán la información de informar al otro sobre todas aquéllas cuestiones trascendentales en la vida de las menores respecto de las cuales no pueda este último obtener directamente información.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 Centro de Zaragoza a la Sra. Montserrat y las hijas menores, limitando temporalmente este uso a tres años desde la fecha de esta resolución, plazo razonable para que la Sra. Montserrat pueda acceder a otra vivienda.

Los gastos inherentes al uso diario del domicilio familiar (suministros y cuotas ordinarias de comunidad) serán abonados por la Sra. Montserrat al habérsele atribuido el uso.

El seguro del hogar, IBI, y derramas extraordinarias de comunidad, serán abonadas por el Sr. Jose Manuel . La Sra. Montserrat deberá abonar mensualmente el 50% de la cuota de amortización mensual del préstamo correspondiente a la ampliación efectuada el 29 de agosto de 2008, que supone el 14,525% de la cuota mensual del préstamo. Y el resto será abonado por el Sr. Jose Manuel como propietario de la vivienda y titular del préstamo hipotecario.

4.- Se atribuye a la Sra. Montserrat el uso y disfrute hasta su liquidación del turismo Citroen Xsara matrícula ....WWW y al Sr. Jose Manuel el uso y disfrute hasta su liquidación turismo Ford Mondeo matrícula Q-....-QW . Cada uno de ellos se hará cargo de los gastos de combustible, mantenimiento, reparaciones ordinarias y extraordinarias, ITV, seguro y pago de posibles sanciones administrativas.

La caravana sita en el Camping de Oto en la localidad de Broto, podrá ser usada y disfrutada por ambas partes y sus hijas, avisando a la otra parte con suficiente antelación. Los gastos de todo orden que conlleve la propiedad de la caravana serán de cuenta de ambas partes al cincuenta por ciento. Los de uso de la caravana por estancias en el camping serán de cuenta de quién la utilice.

5.- El Sr. Jose Manuel abonará en concepto de gastos de crianza y educación de sus hijas menores la cantidad de 350 euros, que se ingresarán mensualmente en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Dicha cantidad estará sujeta a las variaciones que al alza o a la baja experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores deberán sufragar en un 50% los gastos extraordinarios necesarios de las hijas menores tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, material escolar al inicio del curso (libros, cuadernos, etc...).

Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios (actividades extraescolares, colonias de verano, etc.), estos se abonarán por mitad si se realizan de común acuerdo, siendo, en caso contrario, a cargo del progenitor que los hubiese decidido realizar.

6.- No ha lugar a fijar asignación compensatoria alguna a favor de la Sra. Natalia .

No procede hacer expresa imposición de costas.-'.

La parte dispositiva del Auto de rectificación dice: 'ACUERDO: HAGER LUGAR a la rectificación interesada por la Procuradora MARÍA PILAR BALDUQUE MARTÍN, en nombre y representación de Montserrat , de la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2013 , quedando el fundamento jurídico primero redactado conforme al siguiente tenor literal: 'Solicita la parte demandante Dª Montserrat la disolución por divorcio del matrimonio que contrajo con D. Jose Manuel (...)' Y quedando el punto 6º de la parte dispositiva redactada conforme al siguiente tenor literal: 'No ha lugar a fijar asignación compensatoria alguna a favor de la Sra. Montserrat .'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, el Sr.

Jose Manuel se opuso en debida forma al recurso de apelación y el Ministerio Fiscal impugnó la Sentencia.

Impugnación a la que se opuso el demandado. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 26 de Febrero de 2014.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora dos pronunciamientos de la Sentencia de instancia, suplicando se acuerde una limitación temporal de ocho años del derecho de uso del domicilio familiar concedido a madre e hijas, y se eleve a 400,- # al mes la pensión alimenticia de las menores a cargo del Sr. Jose Manuel .

El Ministerio Fiscal impugna la Sentencia, suplicando se eleve a cuatro años el derecho de uso de la vivienda familiar y a 200,- # por hija la pensión alimenticia que debe sufragar el Sr. Jose Manuel .



SEGUNDO.- Con respecto al derecho de uso de la vivienda familiar, el Artº. 81-1 del Código de Derecho Foral de Aragón establece que en los casos de custodia compartida, se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda, disponiendo su Nº. 3 que tendrá una limitación temporal que fijará el Juez atendiendo a las circunstancias concretas de cada familia.

Es claro que la importante diferencia de ingresos existente entre los cónyuges avala la atribución a la esposa.

En cuanto a la limitación temporal, al margen de la titularidad privativa o común de la vivienda familiar que aquí no se ha determinado de modo concluyente, siendo cuestión a dilucidar en la oportuna liquidación de la sociedad conyugal, consta que las hijas del matrimonio, Angelina y Delia , cuentan con 11 y 7 años de edad, respectivamente.

La esposa trabaja a tiempo parcial con contrato de carácter temporal, como ayudante de cocina, cobrando 141,69 # líquidos mensuales y percibe una prestación por Ayuda a la Integración Familiar de 153,26 # al mes del I.A.S.S. que se agotará en febrero de 2014 (folio 199 de las actuaciones). En junio de 2013 se agotó la prestación por desempleo que percibía de 183,- # al mes.

Es decir, en la actualidad percibe unos 295,- # al mes, que se verán reducidos además con el agotamiento de la Ayuda Familiar mencionada.

No puede afrontar, en estas condiciones, la adquisición o alquiler de una vivienda.

La edad de las menores y las circunstancias expuestas determinan que se considere más adecuado estipular el uso de la vivienda familiar a favor de la actora e hijas por un período de CINCO AÑOS desde la firmeza de la presente resolución.



TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia los ingresos de la actora antes expuestos demuestran una economía muy precaria.

El Sr. Jose Manuel reconoce cobrar unos 1.800,- # al mes prorrateadas las pagas extraordinarias. Es cierto que asume pago por alquiler y los gastos de propiedad de la vivienda, pero la Sra. Montserrat afronta los gastos ordinarios de la misma y parte de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Debe estimarse la elevación que solicitan la recurrente y el Ministerio Fiscal que, en todo caso, beneficia a las menores y guarda la proporción establecida en el Artº. 82 del C.D.F.A.



CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Dª. Montserrat y el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 6 de Zaragoza el 25 de Octubre de 2013, aclarada por Auto de 5 de Noviembre de 2013, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de elevar a 400,- # mensuales la pensión alimenticia de las hijas a cargo del padre, y a CINCO AÑOS, desde la firmeza de la presente resolución, el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a la esposa e hijas.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por Dª. Montserrat .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros por el recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.