Sentencia CIVIL Nº 110/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 354/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00110/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15036 42 1 2016 0002506
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000354 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000457 /2016
Recurrente: Benigno , María Purificación
Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ, SABELA BARBEYTO LOPEZ
Abogado: JOSE MANUEL SECO VEIGA, ANA MARIA CALVO DIAZ
Recurrido: Benigno , María Purificación , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ, SABELA BARBEYTO LOPEZ ,
Abogado: JOSE MANUEL SECO VEIGA, ANA MARIA CALVO DIAZ ,
S E N T E N C I A
Nº110/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000457 /2016, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000354 /2017, en los que aparece como parte demandante-apelante, María
Purificación representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SABELA BARBEYTO LOPEZ, asistido
por el Abogado D. ANA MARIA CALVO DIAZ, y como parte demandada-apelante, Benigno , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ, asistido por el Abogado
D. JOSE MANUEL SECO VEIGA, MINISTERIO FISCAL sobre FAML.GUARD.CUSTDO.ALI.HIJ MENOR NO
MATRI NO C.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 se dictó resolución con fecha 24-10-16, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Vidal Castiñeira, en representación de doña María Purificación , contra don Benigno , y se acuerdan las siguientes medidas en relación con la menor, Magdalena : -Guarda y custodia de la menor: se atribuye a la madre.

Ambos progenitores ostentarán de forma compartida la patria potestad.

-Régimen de visitas: será el que ambos progenitores acuerden.

En defecto de acuerdo, será el siguiente: -Fines de serrana alternos: el padre tendrá en su compañía a la niña los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio (en caso de tratarse de un día no lectivo, desde las 17:00 horas) hasta el domingo a las 20:00 horas -Visitas inter semanales: en las semanas en las que le correspondan las visitas de fin de semana, el padre tendrá a su hija en su compañía una tarde desde la salida del colegio (en caso de tratarse de un día no lectivo, desde las 17:00 horas) hasta las 20:00 horas. En defecto, de acuerdo, será los miércoles.

En las semanas en las que no le correspondan las visitas de fin de semana, el padre tendrá a su hija en su compañía dos tardes desde la salida del colegio (en caso de tratarse de un día no lectivo, desde las 17:00 horas) hasta las 20:00 horas.

En defecto, de acuerdo, será los martes y jueves.

-Vacaciones de Semana Santa: las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos. El primero, desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 20:00 horas. El segundo, desde el miércoles a las 20:00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas. La madre elegirá el periodo de disfrute en los años impares y el padre en los años pares.

-Vacaciones de verano: la menor pasará con cada progenitor períodos de quince días. A estos efectos se computarán dos períodos. El primer periodo comprenderá la primera quincena de julio (de 11:00 horas del día 1 de julio a las 20:00 horas del día 16) y la primera quincena de agosto (desde las 20:00 horas del 31 de julio a las 20:00 horas del día 16 de agosto). El segundo periodo comprenderá la segunda quincena de julio (desde las 20:00 horas del día 16 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio) y la segunda quincena de agosto (desde las 20:00 horas del día 16 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto). La madre elegirá el periodo de disfrute en los años impares y el padre en los años pares.

-Vacaciones de Navidad: las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos. El primero, desde el viernes a la salida del colegio hasta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas. El segundo, desde el día 31 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día 7 de enero a las 20:00 horas. La madre elegirá el periodo de disfrute en los años impares y el padre en los años pares.

El padre (o, en caso de no poder hacerlo él por causa justificada, una persona de su familia por él autorizada) recogerá y entregará a la menor en el domicilio materno (salvo los supuestos en los que deba recogerla en el colegio) El progenitor que no tenga en su compañía a la menor podrá comunicarse con la niña por teléfono o por otro medio análogo, pero respetando sus horarios de descanso y estudio.

-Pensión de alimentos a favor de la hija: el padre deberá abonar por este concepto la cantidad 95 euros mensuales. Esta cantidad la abonará el demandado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. La pensión se incrementará anualmente con arreglo a la variación experimentada por el IPC en el año natural anterior. La primera actualización se producirá en enero de 2018.

Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios de la hija entendiendo por tales todos aquellos que tengan carácter imprevisible, no sean habituales ni periódicos como por ejemplo los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema público de salud. Los gastos deberán ser previamente consensuados salvo en caso de urgencia. En caso de desacuerdo, resolverá el Juzgado.

No se hace expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE Y DEMANDADO, se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Partiendo de la base fáctica acreditada de la relación de pareja que tuvo lugar entre Dª María Purificación y D. Benigno , y que fruto de dicha convivencia nació una hija, Magdalena , el día NUM000 de 2011, concedida en la sentencia apelada su guardia y custodia a la madre, motiva su recurso de apelación Dª María Purificación en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos de 95 euros mensuales fijada a cargo del progenitor no custodio y a favor de la hija común, más la mitad de los gastos extraordinarios, suplicando que se determine en 150 euros mensuales que dentro de los gastos extraordinarios se incluyan los relativos al inicio del curso escolar y respecto al régimen de visitas establecido a favor del padre suplica se reduzca a los fines de semana alternos, subsidiariamente se supriman los días intersemanales fijados, que por el contrario D. Benigno interesa en su recurso que se amplíe en dos días todas las semanas, excepto en periodo de vacaciones.



SEGUNDO .- Deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, como recoge el art. 93 del Código Civil . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC ).

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

En este sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 otorga 'un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

En atención a todo lo expuesto, y a la carencia de ingresos económicos del obligado a darlos, el padre, estimamos que debe ser mantenida la cantidad fijada en sentencia, de 95 euros mensuales, en atención a la situación que viene arrastrando desde hace tiempo de falta de trabajo estable, sin que conste que perciba prestación o subsidio de desempleo de clase alguna, viviendo gracias a la ayuda de sus padres, sin perjuicio de su modificación en caso de alteración de circunstancias.

En torno al mínimo vital el Tribunal Supremo ha declarado recientemente en sentencia de 2 de marzo de 2015 : 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.



TERCERO .- En cuanto a los gastos extraordinarios, que en la sentencia apelada se fijan por mitad, previo acuerdo, o en su defecto, autorización judicial, entendiendo por tales aquellos que tengan carácter imprevisible, no sean habituales ni periódicos, y expresamente se comprenden los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por el sistema público de salud.

En numerosas ocasiones nos hemos pronunciado que los gastos de comienzo del curso escolar deben ser entendidos como ordinarios, no como gastos extraordinarios, por ser previsibles y periódicos en principio incluidos en los alimentos de la pensión fijada al cónyuge no custodio, cuestión distinta cuando se trata de actividades extraescolares y gastos de clases de apoyo por necesarias por deficiente rendimiento del niño durante el curso escolar, que son imprevisibles.

Y así se ha pronunciado el Tribunal Supremo como en sentencia 579/2014, de 15 de octubre , que refiere: En aplicación de lo expuesto: 1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos.

Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.' Por ello, estimamos que no puede ser estimado el motivo del recurso de Dª María Purificación , relativo a la inclusión como extraordinarios de los gastos escolares de inicio de cada curso escolar, tales como matricula, tasas, libros de texto, material escolar, uniforme o vestido necesario durante el curso y la ropa exigida por el centro escolar para actividades deportivas, en cuanto que son gastos ordinarios previsibles al comienzo de cada curso escolar, dada su imperiosa necesidad, deben ser excluidos del concepto de gastos extraordinarios.



CUARTO .- Por último, en cuanto al régimen de visitas establecido en la sentencia apelada a favor del progenitor no custodio, no observamos motivos bastantes para su modificación, ni para ampliarlo, menos aún si cabe para restringirlo, una vez que se ha restablecido y normalizado la relación del padre con la hija, en la actualidad de 6 años de edad, cuando además cuenta con la colaboración y ayuda de los abuelos paternos, con los que convive, para asumir la atención y cuidado de la niña.

En esta situación, teniendo presente el interés y beneficio del menor, el principio 'favor filii' ( STS de 19 de enero de 2012 , entre otras muchas), al que queda subordinado el de sus progenitores, por legítimo que sea, consideramos adecuado mantener la situación actual, fijada en la sentencia apelada, por cuanto no concurren razones bastantes para la modificación del régimen de visitas establecido a favor del padre, ya prolongado en el tiempo, teniendo en cuenta que el auto de medidas provisionales es de fecha 5 de septiembre de 2016, cuando no se aducen razones suficientes para su alteración.



QUINTO .- Procede por tanto la confirmación de la sentencia apelada, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la naturaleza del proceso en que nos encontramos, propio de derecho de familia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que, con desestimación de los recursos de apelación interpuestos, contra la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , la que confirmamos, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas originadas en la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a contar a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,