Sentencia CIVIL Nº 110/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 669/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00110/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 48 1 2016 0000638
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000669 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000037 /2017
Recurrente: Pablo Jesús
Procurador: JORGE FARLETE BORAO
Abogado: JUAN CARLOS PEREZ OREA
Recurrido: Edurne
Procurador: JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO
Abogado: RAQUEL GINES JOVEN
SENTENCIA NÚMERO: 110/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000037/2017, procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE
LA MUJER N.2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 669/2017 ,
en los que aparece como parte apelante , D. Pablo Jesús , representado por el Procurador de los tribunales,

D. JORGE FARLETE BORAO, asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS PEREZ OREA, y como parte apelada
, Dª Edurne , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE ANTONIO GARCIA MEDRA NO ,
asistido por la Letrado Dª RAQUEL GINES JOVEN, en cuyos autos, con fecha 01-06-2017, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: ' DEBO DECRETAR Y DECRETO la DISOLUCIÓN por DIVORCIO del matrimonio formado por Edurne y Pablo Jesús celebrado el ocho de abril de mil novecientos setenta y dos en Zaragoza y se fijan las siguientes medidas : 1) Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

2) Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 , NUM000 , escalera DIRECCION001 , NUM001 B de Zaragoza y del ajuar familiar a doña Edurne con carácter indefinido.

Doña Edurne asumirá todos los gastos derivados de la vivienda (IBI, Comunidad de Propietarios, seguros, electricidad, teléfono, y todos los derivados de su uso). El Sr. Pablo Jesús podrá retirar todos sus enseres personales, libros, herramientas y ropa personal, en la forma que acuerden las partes cumpliendo la resolución judicial que impide al demandado aproximarse al citado domicilio.

3) Se fija una PENSIÓN COMPENSATORIA vitalicia a favor de doña Edurne , por importe de 500 euros mensuales , a satisfacer por el Sr. Pablo Jesús , durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la beneficiaria (actualmente: NUM002 ), que se actualizará anualmente a partir del día uno de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC, o documento que legalmente le sustituya.

No procede especial pronunciamiento de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición, por la parte demandante. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para la deliberación y votación el día 21-02-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y:
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pablo Jesús la sentencia de 1/6/2017 .

Es motivo de recurso error de valoración de prueba y de derecho en lo que se refiere a la pensión compensatoria manifestando que no impugnando la atribución del uso del domicilio familiar estima debe efectuarse una valoración del mismo que se sume a la pensión compensatoria, de suerte que atendida la pensión de 1.800 euros del apelante , su estado de salud, la necesidad de alquiler, la voluntariedad de la apelada en no desempeñar actividad retribuida, la pasividad en solicitar asistencia social o pensión no contributiva y demás circunstancias concurrentes estimaba procedía rebajar la compensatoria en un 50%.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes, nacidos en 1944 el apelante y 1943 la apelada, contrajeron matrimonio en 1972, fruto del cual fue el nacimiento de tres hijos en 1972, 1973 y 1979, todos ellos mayores de edad e independientes económicamente de los progenitores .

Ha sido voluntad del ahora apelante conformarse con la atribución vitalicia de la vivienda a la Sra.

Edurne , con lo que está reconociendo que su interés es el más digno de protección y hacerlo así aconsejable las circunstancias concurrentes ( art. 96 CC ).

La sentencia del TSJ Aragón de 8/10/2015 (Roj: STSJ AR 1263/2015 ) dictada en un supuesto de litigantes con hijos independientes afirmó: Partiendo de esta situación fáctica consideramos inaplicable al caso la regulación que en el artículo 83 del CDFA se efectúa sobre la asignación compensatoria, que se incluye en el libro I, título II, capítulo primero, sección tercera, cuya rúbrica es 'efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo'.

Como ya ha establecido esta Sala en sentencia 18/2015, de 29 de junio , con referencia a otras anteriores, la asignación compensatoria del artículo 83 CDFA no es de aplicación en los casos de ruptura de la convivencia cuando no existen hijos a cargo del matrimonio. En ella se afirma: 'La Ley 2/2010 ha sido posteriormente refundida con las restantes leyes civiles aragonesas en el CDFA, aprobado por el Gobierno de Aragón en virtud de Decreto Legislativo de 22 de marzo de 2011, pasando a integrar la sección 3ª del capítulo II del Título II del Libro 1º de dicho cuerpo legal, artículos 75 a 84 , bajo la rúbrica 'Efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo '.

El artículo 75 .1 CDFA no deja duda acerca de que el objeto de la sección 3ª -en la que se incluye el artículo 83- no es otro que regular las relaciones familiares en los casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, incluidos los supuestos de separación, nulidad y divorcio'.

En estos casos es de aplicación la regulación de la pensión compensatoria establecida en el artículo 97 del Código Civil .

...En reiteradas sentencias ha establecido esta Sala que la asignación compensatoria prevista en su momento en el artículo 9 de la Ley Aragonesa 2/2010 , hoy en el artículo 83 del CDFA, no tiene en lo sustancial una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código civil a la pensión compensatoria, salvo que esta última viene encuadrada entre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, en tanto que la asignación aragonesa se aplicará, si se dan los requisitos para ello, en casos de ruptura de cualquier tipo de convivencia de los padres. Así se expresan las sentencias de 15/2011, de 30 de diciembre , 1/2012, de 11 de enero , y 18/2015, de 29 de junio .

Acerca de la naturaleza y función de la pensión compensatoria la sentencia del Tribunal Supremo 499/2013, de 16 de julio , recogiendo jurisprudencia consolidada, indica que 'como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero : La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: b1) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria ; b2)Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia; b3) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Dada esa similitud sustancial procede entrar a considerar el fondo del recurso deducido, pero partiendo de la aplicación al caso de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil general, en cuanto a la pensión compensatoria fijada a favor de la Sra. Edurne .

En el presente supuesto debemos tener en cuenta que: a) el 19/5/2016, con el mutuo acuerdo de ambos litigantes se dictó auto que, además de la atribución del uso de la vivienda a la Sra. Edurne , fijó en 500 euros la pensión compensatoria a pagar por el ahora apelante a la Sra. Edurne ; b) que ambos litigantes son de edad avanzada percibiendo el apelante pensión jubilación que no aparece documentada en autos, pero se ha fijado en algo más de 1.800 euros al mes por 14 pagas y no percibiendo la apelada cantidad alguna , ni posibilidad de hacerlo a nivel contributivo, por su falta de actividad laboral durante el matrimonio que dedicó al cuidado de hijos, sin que sea momento de indagar ahora si ello obedeció más a la decisión de la apelada o a las circunstancias familiares, con un padre que viajaba constantemente por razones laborales y para mejor atender a la familia; c) que la Sra. Edurne verá satisfecha su necesidad de vivienda con la atribución indefinida del uso de la que fue conyugal, con el importante contenido económico que ello implica, pero que ha sido consentido y el Sr. Pablo Jesús precisará alquilar vivienda por renta que en la actualidad asciende a 395 euros; d) la falta de constancia cierta de más caudal - medios económicos de los litigantes . Incluso después de satisfacer las rentas y la pensión la situación económica del apelante será más desahogada que la de la Sra. Edurne .



TERCERO.- Por los intereses en conflicto no se imponen costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pablo Jesús contra la sentencia de 1/6/2017 a que el presente rollo se contrae debemos confirmar y confirmamos la misma, sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Pablo Jesús , para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza:06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta sala segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.