Sentencia CIVIL Nº 1101/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1961/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1101
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a catorce de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 795 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4
y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1961 del año 2017, a instancia de D. Isidro
Y Dª Adelina
, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Codes Barranco,
y defendido por la Letrada Dª Fuensanta Cabrera Salinas; contra CAJA RUAL DE JAÉN, BARCELONA Y
MADRID, S.C.C. , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Victoria Marín
Hortelano, y defendido por el Letrado D. José Mª Guillén Pascual.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 27 de Septiembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda presentada en representación de D. Isidro y Dª Adelina , contra CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debo absolver y absuelvo a ésta de todos los pedimentos realizados en su contra; todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante D. Isidro en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid, S.C.C., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Noviembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero .- Versa el procedimiento sobre la nulidad por abusiva por su falta de transparencia y desequilibrio en las prestaciones de la cláusula suelo que limita el interés variable a la baja al 3,50 %, incorporada en la escritura de ampliación de préstamo hipotecario de fecha 30 de diciembre de 2010 así como sobre la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de dicha cláusula.

La Sentencia de instancia desestima la nulidad tras realizar una serie de consideraciones relativas a la validez de la cláusula, su carácter de condición general, la posibilidad de control, el control de inclusión o transparencia, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo dictadas sobre la materia; y analizando el caso y la prueba practicada, concluye que la de autos la validez de la cláusula en base a ser consumidores cualificados, informados sobre la cláusula suelo atendiendo fundamentalmente a la existencia de una hipoteca anterior respecto de la cual, y antes de suscribir la hipoteca objeto de autos, se habría solicitado su eliminación o reducción.

Segundo .- Como recoge la sentencia de instancia la cláusula suelo no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Solo la falta de transparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad.

Es especialmente constatable en el caso cómo no se ha producido ninguna prueba objetiva al margen de la propia escritura. Al introducirse la cláusula suelo en la escritura de préstamo, no hay Oferta Vinculante (al entenderse innecesaria), no se acredita ningún tipo de información precontractual y nada aporta sobre el cumplimiento de su obligación de información cuya prueba le compete (obligación que persiste pese a ser la hipoteca fruto de un convenio entre la Caja y el Colegio de Gestores), ni aún comprensión por falta de información previa sobre su significado en el coste real del contrato. Tratándose de una condición general de la contratación, impuesta por la entidad, ciertamente recae en ésta la obligación de informar en los términos que viene exigiendo nuestra Jurisprudencia, de su existencia, de su importancia y de sus efectos en la vida del contrato para que pueda hablarse de un consentimiento informado.

Tercero .- La sentencia se basa para desestimar la nulidad en que los actores eran conocedores de la existencia de la cláusula y ello por haberse requerido con anterioridad, y con relación a otra hipoteca diferente, la eliminación o reducción de la misma. Amén de que ello en su caso acreditaría que los recurrentes conocían la existencia de un suelo y sus consecuencias en el préstamo de 2006, y no en el de 2010; lo cierto es que este hecho se declara probado en base únicamente a la testifical de la empleada del banco, sin que se aporte escrito alguno de solicitud por parte de los prestatarios que acredite este extremo; tampoco en la reunión del Consejo Rector de la Caja se hace mención alguna a esta solicitud por parte de los prestatarios (lo cual no significa tampoco que no se solicitara). Como recoge la propia sentencia recurrida, el carácter 'informado' del consumidor debe ser objeto de prueba plena; la mera testifical de la empleada de la entidad, que es lo que se basa esta conclusión, no puede ser suficiente por si sola teniendo presente no solo la vinculación de la misma a la entidad demandada sino que estamos refiriéndonos a hechos sucedidos siete años antes de la declaración y con relación a una persona que ha de recibir constantes comunicaciones de clientes, por lo que resulta difícil que se pueda recordar con tal claridad la existencia de estas solicitudes.

Y ello atendiendo igualmente que la profesión de los apelantes, abogada y corredor de seguros, no acredita por si sola la existencia de conocimientos en contratación bancaria. Al respecto, ya recordábamos en sentencia de 20-4-16, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 , caso Hora iu Ovidiu Costea SC Volksbank România), según la cual aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas, ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil, pues la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor (párrafo 27). De este modo, una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional (párrafo 20).

En definitiva, si no se prueba en el caso objeto del pleito otra cosa que la que consta en la escritura, y ella no acredita la información precontractual, ciertamente no queda acreditado que se supere el control de transparencia por quién tiene a su cargo la prueba de la negociación que afirma y de la oportuna información que alega, debiendo decretarse la nulidad de la cláusula pactada.

Cuarto.- Las consecuencias de la nulidad están recogidas en el Código Civil al establecer que dicha cláusula es como si no hubiera existido y deberá devolverse lo que se percibió en base a ella ( art. 1303 del Código Civil ).

Los efectos de tal nulidad vienen determinados tras la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que sienta con meridiana claridad, como conocen sin duda las partes actualmente, que dicha doctrina se opone al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 . Debemos aquí constatar que esta Audiencia, cumpliendo con el deber de respeto y aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, se encontró en la obligación de aplicarla, modificando el criterio que mantenía hasta el dictado de la Sentencia de 23 de marzo de 2015 , y que era acorde al que se contiene en la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.

El Tribunal Supremo a su vez, en aplicación de la doctrina del Tribunal Europeo, modificó su jurisprudencia en sentencia de 15 de febrero de 2017 determinando los efectos de la nulidad desde la fecha de contratación del préstamo hipotecario.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, y respecto de las de primera instancia procede su imposición a la parte demandada.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén, con fecha 27/9/17 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 795/15, debemos revocar la resolución recurrida y en consecuencia .- Declarar la nulidad de la cláusula que establece una limitación al tipo de interés variable.

.- Condenar a la demandada a eliminar la citada cláusula, y devolver las cantidades cobradas en virtud de la misma desde la fecha de suscripción del contrato .- Condenar a la demandada a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, teniendo en consideración en la reducción realizada el descuento de las cantidades indebidamente cobradas.

.- Todo ello sin hacer expresa declaración de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1961 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.