Sentencia CIVIL Nº 1102/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1889/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1102
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a Catorce de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 209 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia
nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1889 del año 2017, a instancia de
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MANCHA REAL , representada
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Victoria Rojas Marín, y defendida por el Letrado D.
Eufrasio Rafael Martínez García; contra SCHINDLER, S.A. , representada en la instancia y en esta alzada por
la Procuradora Dª Verónica del Balzo Castillo, y defendido por el Letrado D. Eufrasio Rafael Martínez García.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 21 de Septiembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D.

Leonardo del Balzo Parra, en nombre y representación de SCHINDLER S. A frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MANCHA REAL, DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA MISMA a que abone a la actora la cantidad de SESENTA Y DOS EUROS CON DOS CENTIMOS (62,02 €) MÁS INTERESES de mora procesal desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago absolviendo a la demandada del resto de los pedimentos de la demanda. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Schindler, S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Mancha Real, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Noviembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Se ejercita por Schindler, S.A. demanda instando la resolución de contrato de arrendamiento de servicios (referente a mantenimiento de ascensores) contra la comunidad de propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de Mancha Real y en reclamación de la cantidad de 9.278'83 euros, más intereses legales y costas del procedimiento. El fundamento de la demanda se halla básicamente en el incumplimiento por la demandada del plazo del contrato de mantenimiento de fecha 5/12/12 por una duración de diez años, prorrogable por iguales período salvo denuncia con treinta días de antelación, habiendo la arrendataria resuelto el contrato el día 26/11/13 con efectos 1/1/14.

Segundo .- Una pretensión prácticamente idéntica a la presente, con igual demandante y el mismo tipo de contrato, ya fue resuelta por esta Sala en sentencia de 16/6/14 , con cita de otras sentencias de esta Audiencia de 21-2-12 , 1-4-11 y 16-2 y 5-7-11 ; y mas recientemente en sentencia de 23/2/17 .

Esta sala viene manteniendo que plazos de duración de 10 años, con prórrogas por igual tiempo, e incluso con duraciones inferiores, deben calificarse como excesivos y desde luego gravosos, pues suponen una vinculación contractual hoy en día difícilmente imaginable en el tráfico jurídico, y teniendo en cuenta que en los mismos se imponen, pues no se prueba, pese a lo aducido en el recurso, que haya habido ningún tipo de negociación al respecto; con la conjunción además de cláusulas penales en caso de resolución unilateral sin causa en el incumplimiento que suponen el 50% de la cifra restante, siendo prácticamente unánime el criterio de que aún considerando que las cláusulas de tan larga duración no implican necesariamente la calificación de abusivas, se deben moderar esas indemnizaciones convenidas en el contrato.

La legislación actualmente vigente, contenida en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, concretamente el artículo 62.2 del citado Texto Refundido, en sintonía con lo que expresa la exposición de motivos del Real Decreto Legislativo que lo aprueba, puede suponer una solución a la disparidad de criterios ya que taxativamente dispone: 'Se prohíben, en los contratos con consumidores, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato'. Y el apartado 3 añade: En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesivos o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.' Y de otro lado, en el artículo 87, referido a las cláusulas abusivas por falta de reciprocidad, concretamente en el apartado 6 califica como tales las que incumplan aquellas prohibiciones. Desde esta perspectiva normativa, al haber dado el propio legislador una herramienta de interpretación del derecho del consumidor en supuestos como el de autos, no queda duda de que la cláusula de duración de diez años, prorrogable por igual período, también resulta de duración excesiva, ..., pudiendo calificarse de abusiva...'.

En base al criterio expuesto ahora al igual que entonces, procede pues la desestimación de la apelación interpuesta y debemos confirmar la nulidad de la cláusula de duración del contrato, al entender de procedente aplicación lo dispuesto en el artículo 83 del Texto Refundido, pues en el mismo se regulan los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, estableciendo que la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del C. Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, dice, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

Tercero .- En cuanto a los importes reclamados en primer lugar hemos de señalar que en la demanda se señalan dos vías diferentes; por un lado, y en el fundamento 3.1 se aduce la cantidad de 9.278'83 por daños y perjuicios en base a un informe pericial que se acompaña donde se hace el cálculo diferenciando entre lucro cesante y daño emergente. Por otro lado, en el fundamento 3.2, se señala que en base a lo pactado en el contrato el importe sería de 5.154'78 euros (50% de penalización), más 62'02 euros por ahorro de la comunidad y en evitación de enriquecimiento injusto. La cantidad que se reclama en el suplico es la reflejada en el informe pericial, no acudiéndose pues a los términos pactados en el contrato ni por tanto a lo aducido en el fundamento 3.2; sin embargo, en la audiencia previa se renuncia a la cantidad que se reclamaba por daño emergente, solicitándose la correspondiente a lucro cesante (4.658'83 euros) pero ahora se mezclan las pretensiones y si a ello se añade la cantidad de 62'02 euros que en definitiva no se pedía en el suplico de la demanda.

En todo caso no procede indemnización alguna. Dado que no se reclama en base a la cláusula penal que obra en el contrato, no procederíamos a su análisis, aún cuando su carácter abusivo es evidente. Y tampoco procede la condena al abono de cantidad alguna que se realiza en base al informe pericial; tenemos que partir que se está reclamando en base a una cláusula abusiva que hemos declarado nula (duración de diez años del contrato), y por tanto, no procede cantidad alguna a indemnizar. Así al no existir ya 'plazo pactado' que pudiera ser incumplido no procede indemnizar por las cantidades que se dejaran de percibir en los años siguientes, pues no hay derecho a mantener el contrato en los años siguientes.

No procede pues indemnización conforme al informe pericial, y menos aún las relativas al 15% de beneficio industrial pues como indica el demandado se trata de una cuestión nueva introducida en esta apelación que no puede ser objeto de debate en esta alzada; ni la aplicación del art. 74.4 LGDCU (o la determinación de la indemnización en base a los perjuicios causados) pues como indicamos esos posibles perjuicios derivarían del incumplimiento de la cláusula que establece un plazo de diez años de duración del contrato, y al declarar nula esa cláusula ninguna consecuencia económica puede derivarse de ella (más allá de la aplicación de lo dispuesto en el art. 1303 Cci).

Cuarto .- En cuanto al recurso de apelación de la parte demandada pretende dejar sin efecto la condena al abono de 62'02 euros y la imposición de costas.

Como hemos indicado en el fundamento anterior esta petición de la devolución de los descuentos es incongruente con la deducida en la demanda; no obstante, dado que se introduce en la audiencia previa y ha sido aceptada por la sentencia y no denunciada por la apelante debemos entender de aplicación lo dispuesto en el art. 426.3 LECi. La parte demandada aduce la falta de prueba de este extremo, diciendo que ha abonado las facturas tal y como se han girado, sin que se haya aplicado descuento alguno en las mismas. Efectivamente en la factura (doc. 5) no consta la aplicación del descuento pero sin analizamos el contrato se fija como precio neto el de 1.155 euros y se indica expresamente que en ese precio está ya incluida la rebaja.

Por tanto, y habiéndose aplicado una rebaja en consideración a la duración de diez años del contrato de mantenimiento, la nulidad de ese plazo (y la denuncia del contrato al año de su entrada en vigor) determinan la necesidad de devolver los importes que en atención a la duración del contrato se establecieron, pues no existe causa para la aplicación de los mismos y de igual forma que el arrendador no puede reclamar lucro cesante en base a una cláusula nula, tampoco puede el arrendatario pretender en base a dicha cláusula beneficiarse. Tal rebaja según lo pactado debería ser del 10% y la cantidad da devolver superior a la reclamada; sin embargo, conforme a los cálculos aportados como documentos 6, se ha aplicado el 5% por lo que en base al principio dispositivo y de congruencia a él debemos estar.

Si debe prosperar el recurso en materia de costas. Evidentemente la pretensión contenida en la demanda ha sido desestimada en su práctica totalidad. La declaración sobre resolución del contrato es puramente formal pues las partes de hecho ya no estaban vinculadas por el mismo, siendo la pretensión económica la petición fundamental del actor. Si de un primera cantidad de 9.278 euros (después reducida a la mitad por desistimiento en la audiencia previa) únicamente se han concedido 62 euros, es claro que estamos ante un supuesto de desestimación sustancial de la demanda y que procede imponer las costas del proceso a la parte demandante.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante Schindler S.A. las costas del presente recurso; no haciendo pronunciamiento respecto del recurso interpuesto por la comunidad de propietarios.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Schindler S.A. y estimando parcialmente el interpuesto por la comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM000 de Mancha Real contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén con fecha 21/9/17 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 209/15, debemos confirmar la resolución recurrida en todos sus extremos excepto en la imposición de costas de instancia que se condena a la parte demandante, con imposición al apelante Schindler de las costas ocasionadas en esta alzada por su recurso, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1889 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.