Sentencia Civil Nº 111/2006, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 95/2006 de 01 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00111/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-23.52.30 y 31

Fax: 949-23.52.24

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 37 1 2006 0100096

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095 /2006

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000462 /2003

RECURRENTES: Everardo, Tomás, Alonso, Lázaro, Paula, Filomena, HEREDEROS DE D. Juan Ramón ; Gonzalo ,

Isabel

Procurador/a: BLANCA LABARRA LOPEZ, BLANCA LABARRA LOPEZ, BLANCA LABARRA

LOPEZ, BLANCA LABARRA LOPEZ, BLANCA LABARRA LOPEZ, BLANCA LABARRA LOPEZ,

; SONSOLES CALVO BLAZQUEZ, SONSOLES CALVO BLAZQUEZ

Letrado/a: ROSA Mª ECIJA DE LEON, ROSA Mª ECIJA DE LEON, ROSA Mª ECIJA DE LEON,

ROSA Mª ECIJA DE LEON, ROSA Mª ECIJA DE LEON, ROSA Mª ECIJA DE LEON, ; ABEL

LOPEZ SANTOS, ABEL LOPEZ SANTOS

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

Dª Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

S E N T E N C I A Nº 112/06

En Guadalajara, a uno de Junio de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 462/2003, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N.5 de GUADALAJARA , a los que ha correspondido el Rollo 95/2006, en los que aparecen como partes apelantes D. Everardo, D. Tomás, D. Alonso, D. Lázaro, Dª Paula, Dª Filomena (HEREDEROS DE D. Juan Ramón), representados por el Procurador Dª. BLANCA LABARRA LOPEZ y asistidos por la letrada Dª Rosa Écija de León; y D. Gonzalo e Isabel, representados por el Procurador Dª SONSOLES CALVO BLAZQUEZ, y asistidos por el Letrado D. Abel López Santos, sobre acción negatoria de servidumbre y condena de hacer, y siendo Magistrado/s Ponente la Ilma. Sra. Dª. Dª ISABEL SERRANO FRIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 30-Septiembre-2005 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Everardo, D. Tomás, D. Alonso, D. Lázaro y Dña. Paula y Dña. Filomena (herederos de D. Juan Ramón) contra D. Gonzalo y Dña. Isabel, debo declarar y declaro que la finca propiedad de los actores descrita en el hecho primero de la demanda no se ha halla gravada con una servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de los demandados descrita en el hecho segundo de la demanda, sin que proceda condenar a la parte demandada a demoler la galería acristalada construida en la planta tercera de su inmueble y volver la pared a su primitivo estado, no obstante lo cual y en aras de salvaguardar la privacidad de la finca vecina, los demandados deben proceder a asegurar las planchas traslúcidas de la citada galería al bastidor metálico sobre el que se apoyan de forma que se impida su retirada, y ello ene. Plazo de dos meses desde la firmeza de la presente sentencia. Asimismo, debo condenar y condeno a la parte demandada a que proceda en el mismo plazo a reparar los daños apreciados en la parte de la pared medianera objeto de autos descrita en el hecho quinto de la demanda y a dispensar en el futuro la adecuada conservación, bajo apercibimiento de que de no hacerlo en dicho plazo quedarán autorizados los actores a realizarlo a su costa. No se hace expresa condena de las costas causadas, abonando cada parte las suyas y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Everardo, D. Tomás, D. Alonso, D. Lázaro y Dª Paula y Filomena (HEREDEROS DE D. Juan Ramón) y por la representación de D. Gonzalo Y Dª Isabel se interpusieron recursos de apelación contra la misma; admitidos que fueron, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 30 de Mayo.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponen frente a la sentencia de instancia sendos recursos de apelación por ambas partes contendientes planteando la actora, que ejercitaba una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, que se acuerde la demolición de la galería objeto del procedimiento devolviendo la pared a su estado primitivo, impugnando así el pronunciamiento de la sentencia que rechaza la acción de condena a demoler y acuerda únicamente que las planchas colocadas por la demandada se aseguren al bastidor metálico de forma que se impida su retirada.

Por su parte la demandada también recurre la sentencia y en concreto el pronunciamiento que le condena a reparar los desperfectos de la pared medianera y dispensar en el futuro una adecuada conservación de la misma entendiendo el recurrente que tratándose de una pared medianera el mantenimiento debe ser conjunto, además de cuestionar la pertinencia de la acción negatoria al mantener que al estar gravado el predio de la actora con una servidumbre de luces y vistas, lo que reconoce la sentencia de instancia, debe mantenerse el ventanal abierto pues no se agrava la servidumbre existente entendiendo que hay en la sentencia una incongruencia cuando por un lado se afirma el gravamen y por otro se acoge la acción negatoria, añadiendo que en todo caso las vistas serían oblicuas mediando mas de 60 cm. de distancia por lo que se respetarían los mínimos legales.

SEGUNDO.-La viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre, que es la ejercitada por la parte demandante, solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma, siendo al demandado al que corresponde probar la adquisición de dicha servidumbre por alguno de los medios admitidos en Derecho, siendo uniforme la jurisprudencia que atribuye el carácter de negativas a las servidumbres de luces y vistas cuando las ventanas o huecos están abiertos en pared propia del dominante ( SS. 9-2-1907, 20-4-1923, 15-3-1934 [RJ 1934460 bis], 25-2-1943 [RJ 1944979], 19-6-1951 [RJ 19511881], 14-3-1957 [RJ 19571163], 8-6-1962 [RJ 19622762], 16-4-1963 [RJ 19631971], 2-10-1964 [RJ 19644140], 20-5-1969 [RJ 19692680], 21-12-1970 [RJ 19705604] y 12-3-1975 [RJ 19751194 ], el acto formal prohibitorio a que alude el art. 538 , será aquel que de manera directa obste a que el propietario del predio sirviente haga uso de unas facultades dominicales incompatibles con el invocado derecho real en cosa ajena, por lo cual el inicio del término prescriptivo tendrá lugar en ese «dies contradictionis» en que acontece la conducta impeditiva del ejercicio por el otro elemento subjetivo de la relación de la plenitud de su señorío sobre el fundo, cual ocurre cuando se tiende a privar al dueño de la finca a que el gravamen afecta de la facultad de edificar sobre la misma (S. 31-5-1890 ), o se entabla demanda interdictal dirigida a suspender la construcción que tapa los huecos (SS. 15-3-1934 y 12-3-1975 ), o se practica requerimiento o realiza comunicación al otro propietario a fin de que se abstenga de edificar quitando al dominante la luz (SS. 9-2-1907, 19-6-1951 y 8-6-1962 ), sin olvidar que según repetida doctrina jurisprudencial, antes de la práctica del acto obstativo los huecos se presumen de tolerancia (SS. 31-5-1890, 8-6-1962 y 2-10-1964 .

La constitución de la servidumbre voluntaria por negocio jurídico o título ( art. 537 en relación con el art. 594 ), requiere, cuando se trata de la creación intervivos del derecho real, del indispensable acuerdo de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento «ad solemnitatem» que afecte a la eficacia obligatoria y validez por lo pactado (SS. 2-6-1969 [RJ 19693191] y 12-6-1981 [RJ 19812520 ]), sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la libertad del fundo (SS. 30-10-1959 [RJ 19593971], 8-4-1965 [RJ 19652747] y 30-9-1970 [RJ 19703994]), a lo que la de 8-10-1988 (RJ 19887395 ), reiterando lo anterior, agrega que la esencia del título a que se refiere el art. 537 CC requiere un expreso pacto o acuerdo de voluntades entre los propietarios de los que habrían de ser predios dominante y sirviente (STS 27-2-1993 [RJ 19931300 ]).

Pues bien sentado lo que antecede hay que distinguir entre la servidumbre que entiende constituida la Juzgadora y que vendría integrada por las ventanas abiertas en el muro medianero y la que es objeto de la acción negatoria que alude a los huecos abiertos en el muro privativo de la demandada.

La pared sobre la que el demandado abrió las ventana de la planta baja no discutidas, tiene el carácter de medianera, debiendo tener en consideración que los huecos abiertos en la pared medianera, precisan el consentimiento de todos los medianeros, derecho de utilización que no es negado por quien demanda.

Este derecho, a diferencia de lo que ocurre cuando los huecos se abren en pared propia, se pueden adquirir por medio de prescripción de diez o veinte años, que empiezan a contarse desde el mismo instante en que empezó a utilizarse (esto es, desde la apertura). Sin embargo la apertura de huecos de mera tolerancia, es manifestación del derecho de propiedad, no de servidumbre, lo que no impide, por ello, el derecho del colindante para tapar o respetar los huecos edificando en su terreno, como indica la Sentencia de 26 de octubre de 1984 (RJ 19845073 ); en cualquier caso, y como declara la Sentencia de 10 de octubre de 1988 (RJ 19887406 ), el artículo 581 se refiere a la pared no medianera, y por ello no tiene aplicación a la que revista esta condición.

Resulta así coherente la manifestación de la sentencia de instancia que se refiere a la servidumbre insistimos no discutida de la planta baja respecto a la que sólo se plantea el mantenimiento, y acoge a su vez la acción negatoria en cuanto a los huecos abiertos en la planta alta en un muro retranqueado que no es medianero sino privativo de la demandada.

Como se apuntaba anteriormente el derecho a tener vistas sobre el predio colindante en una edificación realizada a menos de la distancia legal del artículo 582 del Código Civil , basado en la existencia de una servidumbre, supone que tal derecho real limitado esté constituido conforme a derecho por cualquier título, es decir, por uno de los modos de constitución previsto en los artículos 537 y siguientes del Código Civil :

A) Título (art. 594). La constitución por título o negocio jurídico no presenta ninguna especialidad en cuanto al régimen general, pudiendo realizarse por actos intervivos o mortis causa y siendo de aplicación la doctrina de que en el negocio jurídico en que se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de los fundos.

B) Usucapión (art. 538). Calificada la servidumbre de luces y vistas cuando existen abiertos huecos como continua y aparente (art. 532), ninguna duda existe acerca de que son susceptibles de adquisición por usucapión de veinte años (artículo 537), existiendo especialidad en cuanto al cómputo del plazo, según se considere positiva o negativa, constituyendo en este ultimo supuesto el «dies a quo», el acto obstativo a tal servidumbre, y

C) Signo aparente. Reiterada jurisprudencia, unánime, considera que la servidumbre de luces y vistas, aunque negativa en pared propia, es aparente, siendo perfectamente posible su adquisición al amparo del artículo 541, forma por otra parte, más usual de constitución de este gravamen.

En el supuesto de autos no acredita la parte a quien incumbe la carga probatoria destruir el principio o presunción de libertad de los fundos, tratándose de una servidumbre la que se invoca y que niega la sentencia distinta de la que en su caso existe en relación a los huecos de la planta baja y en pared medianera, compartiendo pues esta Sala los razonamientos de la sentencia de instancia al efecto, y discrepando por tanto de los de la parte recurrente que efectuaba en la instancia un argumento ciertamente contradictorio como es llegar a invocar el carácter de vía publica del patio que mantiene la actora como de su propiedad y por otro lado mencionar que la pared en cuestión es medianera en lo que hace hincapié cuando se trata fundamentalmente de pronunciarse sobre la contribución a su mantenimiento.

Sentado lo que antecede, negada la servidumbre y afirmada la apertura de huecos que tienen vistas rectas y no oblicuas como señala la parte demandada, sobre la finca de la actora se plantea el problema del cerramiento de los mismos y la validez al efecto e la formula que acoge la sentencia de instancia y que cuestiona la actora.

La Sentencia de 16 de septiembre 1997 (RJ 19976406 ) hace un amplio estudio de la cuestión, tanto desde el punto de vista doctrinal como jurisprudencial, destacándose en la sentencia que «De esta doctrina jurisprudencial no se pueden sacar consecuencias contrarias al empleo de materiales traslúcidos en la construcción por circunstancias fácticas complementarias que describe la misma sentencia (la de 17 de febrero de 1968 [RJ 19681112 ], aclaramos). En efecto: a) el "ornato" añadido como finalidad a la de la recepción de luminosidad no significa que la opinión sobre la belleza en la forma de emplear los referidos materiales sea cuestión de la incumbencia del órgano judicial o pueda discutirse por la contraparte sin perjuicio del respeto a las normas urbanísticas que, en todo caso, tiene, si se incumplen, vía propia de impugnación; b) la "resistencia" de la construcción no supone tampoco que los materiales en cuestión actúen como elementos sustentantes de la pared o muro, sino simplemente que el paramento está cerrado en condiciones de regularidad, siendo indiferente a estos fines que la parte o trozo (si no se emplea en su totalidad) de material traslúcido adopte o no la forma de falsos ventanales o que una parte aparezca retranqueada en relación con el paramento. En cualquier caso lo que resulta importante, como cuestión fáctica es que la construcción reúna dos elementos mínimos, 1) que el material traslúcido sea sólido y resistente (es decir, con un índice de fractura que impida su conceptuación como frágil); 2) que, no obstante permitir el paso de la luz, el material no facilite la visión de formas nítidas sino, en todo caso, de luces y de sombras informes.

La Jurisprudencia ( S. 20-5-1969 [RJ 19692680], 24-7-1980, 14-2-1992 [RJ 19921269] y 16-9-1997 [RJ 19976406] entre otras ) han señalado que los cerramientos traslúcidos deben considerarse como inocuos pues esta técnica Constructiva no permite observar al vecino y la intimidad de éste y su familia queda preservada.

Ahora bien, como señala la propia Sentencia citada por los apelantes, es necesario que este cerramiento sea fijo, pues si se realiza a medio de ventanas practicables con la simple apertura de las mismas se está disfrutando de luces y vistas a través del predio vecino y han de respetarse entonces las distancias establecidas en el art. 582 del Código Civil .

En vista de tales consideraciones y comoquiera que el material traslúcido que determina la inexistencia de la servidumbre de vistas es el que se encuentra fijado de forma sólida a la pared y no el que es susceptible de ser abierto sobre la finca vecina, es por lo que el recurso de apelación interpuesto ha de ser estimado en el único aspecto de que se eliminen los módulos practicables, y se utilice material traslúcido encastrado en la pared y carente de mecanismo alguno de apertura que permita la fiscalización del fundo ajeno, con burla de los derechos de la actora ( artículo 582 del CC ), pues del examen de las fotografías se aprecia la escasa consistencia del material utilizado que además deja percibir formas o siluetas que no esta fijado o encastrado en la pared sino sobre una estructura que permite el desplazamiento de los cristales y que ofrece limitada estabilidad, no pudiendo dejarse en manos de la parte demandada la posibilidad de inmovilizar o permitir el desplazamiento de los ventanales máxime con la extensión que tienen los controvertidos, sino que ha de tratarse de una estructura sólida que no admita posibilidad de apertura alguna y con material consistente y efectivamente traslucido que no permita distinguir figuras, estimándose así parcialmente el recurso interpuesto por la actora, rechazando no obstante por ello la petición de cierre total de los huecos.

TERCERO.- Por lo que respecta al recurso de la parte demandada hay que partir de lo expuesto en el fundamento anterior respecto a la inexistencia de servidumbre lo que limita el debate a la obligación de mantenimiento de la pared medianera.

Por lo que atañe a los efectos de la medianería un problema que constantemente se ha venido planteando en la práctica se centra en resolver si la obligación de contribuir a los gastos de reparación del elemento común es indiscriminada y, por tanto, independiente de la causa generadora, o si es preciso delimitar el ámbito de responsabilidad a la hora de impartir los mismos a uno u otros de sus titulares. Como regla general ambos cotitulares deberán satisfacer los gastos que requiere el arreglo de la medianería cuando su origen este relacionado con el desgaste lógico por el transcurso del tiempo a consecuencia de su uso o por causa de fuerza mayor; más cuando el desperfecto tuviera su origen en la acción negligente o dolosa de alguno de los medianeros, a éste corresponde correr con la carga de hacer frente a la reparación de éstos.

En el supuesto de autos entiende la Juzgadora, según se puede deducir de sus conclusiones que existe una relación directa entre los defectos del muro común y las ventanas en el abiertas por el demandado de ahí que siendo este quien se beneficia de esos huecos en cuanto se vinculan los desperfectos con los mismos resulta obvia la equidad de la medida acordada de imponer el mantenimiento a la parte que se aprovecha especialmente de ese elemento lo que lleva a confirmar este pronunciamiento y con ello a rechazar la impugnación formulada. Se imponen a la parte demandada las costas de su impugnación sin hacer pronunciamiento de las derivadas del recurso de la actora.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la parte demandada y acogiendo en parte el de la actora debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en cuanto al único punto de considerar que debe efectuarse el cerramiento de los huecos no simplemente fijando los ventanales existentes sino en la forma recogida en la fundamentación jurídica segunda de la presente resolución, confirmando el resto de los pronunciamientos sin hacer imposición de las costas de esta alzada causadas por el recurso de la actora, siendo de cargo de la demandada las que derivan de su impugnación .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.