Sentencia Civil Nº 111/2012, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 113/2012 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00111/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 113/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TERUEL

AUTOS CIVILES 589/2011

S E N T E N C I A Nº 111

En la ciudad de Teruel, a dieciocho de octubre de dos mil doce.

Esta Audiencia Provincial, integrada para este asunto por los Ilmos. Sres. Magistrados don Fermín Hernández Gironella, Presidente, doña María Teresa Rivera Blasco, Ponente de la presente resolución, y doña María de los Desamparados Cerdá Miralles, ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2012 dictada en los autos civiles núm. 589/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Teruel , autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS ESTABLECIDAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO promovidos por DON Gabino contra DOÑA Ramona . Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Han sido partes en esta alzada: como apelante doña Ramona , representada por la procuradora doña Pilar Cortel Vicente bajo la dirección letrada de don José Luis Moreno Puchol; y como apelados el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Victoria Eugenia Berreira Blasco; y don Gabino , representado por el procurador don Luis Barona Sanchís bajo la dirección letrada de don Alfonso Martín Herrero. La Sala resuelve sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO . El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "Que debo declarar y declaro que los efectos de la ruptura de la convivencia de don Gabino y doña Ramona , regulados en la sentencia de este Juzgado 147/2009, de 26/03, pronunciada en autos de divorcio de mutuo acuerdo 547/2008, pasan a regirse, en beneficio de su hija Natividad , por los siguientes pronunciamientos:

1. Corresponde la autoridad familiar sobre Natividad , mientras dure su minoría de edad y no emancipación, conjuntamente a sus padres don Gabino y doña Ramona , siendo el ejercicio de su custodia compartida por ambos, con quienes convivirá alternativamente por semanas naturales desde la finalización de su jornada escolar los viernes o, subsidiariamente, desde las 21.00 horas. El sistema comenzará a regir el viernes 04/05/2012 pasando a estar en ese momento en compañía del padre. Se atribuye al progenitor no custodio la comunicación, estancia y visitas con su hija los miércoles desde la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17,00 horas y hasta las 21.00 horas. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde la finalización del último día lectivo hasta las 21.00 horas del 30 de diciembre y el segundo desde ese momento hasta la reincorporación al periodo lectivo. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero desde la finalización del último día lectivo hasta las 21.00 horas del Jueves Santo y el segundo desde ese momento hasta la reincorporación al periodo lectivo. Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos coincidentes con los meses de julio y agosto, principiando cada uno de ellos a las 10.00 horas del primer día y concluyendo a las 21.00 horas del último. Corresponde a la madre la custodia de la hija los primeros periodos indicados en años pares y los segundos en los impares. Corresponde al padre la custodia de la hija los primeros periodos indicados en años impares y los segundos en los pares. Durante los periodos vacacionales indicados no regirá el régimen de custodia, comunicación, estancia y visitas establecido en los párrafos precedentes. Todas las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio que le corresponda ocupar en cada momento.

2. Los gastos ordinarios de asistencia a la hija será de cargo y sufragados por el progenitor que en cada momento la tenga en su compañía. Los gastos extraordinarios necesarios serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

No ha lugar a condenar a ninguna parte al pago de las costas procesales de la otra, de modo que cada parte pagará las suyas y las comunes por mitad."

SEGUNDO . Notificada dicha resolución, contra la misma interpuso recurso de apelación la procuradora doña Pilar Cortel Vicente en la representación indicada, quien solicitó una sentencia por la que estimando el presente recurso desestime la pretensión modificativa del actor.

El Ministerio Fiscal y el Sr. Gabino interesaron la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO . Remitidos los autos a esta Audiencia se ordenó la formación del rollo correspondiente y se designó Ponente, dictándose la presente sentencia tras la deliberación del tribunal que tuvo lugar el día que obra en las actuaciones.

CUARTO. En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Frente a la sentencia de instancia que modifica los efectos de la ruptura de la convivencia de don Gabino y doña Ramona regulados en la sentencia de 26 de marzo de 2003 dictada por el Juzgado de Primera z núm. 2 de los de Teruel en autos 147/2009 y establece el sistema de custodia compartida, se alza ahora la Sra. Ramona interesando la revocación de dicha resolución y la subsistencia del régimen de guarda y custodia de la menor que se estableció en la sentencia de divorcio. El Ministerio Fiscal y el demandado don Gabino interesan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO . Argumenta la apelante en apoyo de su tesis que nos hallamos ante una demanda de modificación de medidas establecidas en sentencia de divorcio que, además de haberse interpuesto fuera del plazo del año señalado en la Disposición Transitoria Sexta del Decreto Legislativo 1/2011 , por lo que es en todo caso extemporánea, requiere la justificación del cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al acordarlas, lo que -añade- no ha acontecido. Admite la idoneidad de ambos progenitores para hacerse cargo de la guarda y custodia de la menor, pero alega que mantener la custodia individual es más conveniente para la menor porque el acuerdo tomado entre los padres y ratificado por el Juez hasta ahora "ha funcionado a la perfección", porque al vivir en un pueblo pequeño la hija ha podido tener un contacto permanente con el padre y porque las circunstancias actuales del padre que ha comenzado una relación cuasi conyugal con otra persona junto a la que explota un negocio de hostelería merman su capacidad de permanecer con su hija al ocuparle gran parte de la jornada asistir a su trabajo primero y luego al bar.

No pueden ser acogidos los argumentos de la parte recurrente en aplicación de la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón relativa al problema que aquí se trata. Como expuso dicho Tribunal en sentencia de 1 de febrero de 2012 , citada por la reciente sentencia de 25 de septiembre de 2012 , "en sentencias de esta Sala dictadas en aplicación de la Ley 2/2010, cuyos preceptos han sido incorporados al Código de Derecho Foral de Aragón, se han establecido los siguientes criterios exegéticos acerca de dichas normas: a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al plano desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ); d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la convivencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 ). Para adoptar tal decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art. 80.3 CDFA- obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA-. Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada".

En el caso que nos ocupa no se recoge circunstancia alguna, concurrente en el padre, que permita apreciar inidoneidad en este progenitor para asumir la custodia compartida, y tampoco se han dado razones para poder concluir que dicho régimen no es conveniente para la menor y, por lo tanto, que deba obviarse el criterio preferente de la Ley de acuerdo con lo que el Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha proclamado en las sentencias citadas.

Por todo ello debe ser rechazado el recurso interpuesto y confirmada la sentencia apelada.

TERCERO . No se hace especial imposición de las costas causadas en ambas instancias dada la especial naturaleza del derecho de familia, según tiene establecido esta Sala siguiendo el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Pilar Cortel Vicente en representación de doña Ramona , contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2012 dictada en los autos civiles núm. 589/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Teruel , se confirma la misma.

Sin hacer especial imposición de las costas causadas en primera instancia ni en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.