Sentencia Civil Nº 111/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 461/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00111/2012

SENTENCIA NÚMERO 111-2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintiocho de febrero de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zaragoza, en autos nº 980/10, sobre divorcio, a los que ha correspondido el rollo de apelación nº 461/11, en el que es apelante D. Eulogio , representado por la Procuradora Dña. Inmaculada Isiegas Gerner y asistido por el Letrado D. Javier Checa Bosque, y apelada Dña Mariola , representada por el Procurador de los Tribunales D. David Sanau Villarroya y asistida por la Letrada Dª Carmen López González, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 13 junio 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Dña Mariola contra don Eulogio decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre los mismos en Zaragoza el 28 de marzo de 1992, con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes:

1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La guarda y custodia de los hijos menores dos hijos: Diego, nacido el día 14 de septiembre de 1994, y Nerea, nacida el día 24 de febrero de 2005, se atribuye a doña Mariola , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar. Los progenitores deberán conocer, consultarse y autorizarse mutuamente todas las decisiones sobre los hijos menores de edad que excedan de las cotidianas.

3.- Se atribuye a la esposa junto con sus hijos el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Santa Isabel (Zaragoza), durante a un periodo de seis años desde la fecha de esta Sentencia. El marido podrá retirar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que se extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo.

4.- el régimen de visitas del padre con su hijo Diego queda a la libre determinación de ambos, si bien al menos deberan compartir una tarde al mes en horario de 18:00 A 20:00 HORAS. Respecto a la hija Nerea el régimen de visitas será el siguiente:

a) El padre tendrá en su compañía a su hija menor los fines de semana alternos, manteniendo la alternancia que han tenido hasta ahora , desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo y todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Los puentes festivos se unirán al fin de semana más cercano correspondiendo disfrutarlo al progenitor con quien deba permanecer el menor ese fin de semana. Este régimen de visitas quedará interrumpido durante las vacaciones escolares, en las que regirán las visitas que se indicarán a continuación.

b) En cuanto a las vacaciones de Navidad, la hija menor de edad pasará la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su madre y la otra mitad con su padre, iniciándose el primer periodo el día siguiente a aquél en que finalicen las clases a las 10:00 horas y finalizando el mismo, el día 31 de diciembre al mediodía. El segundo periodo comenzará el día 31 de diciembre al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases a las 20.00 horas. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares y el segundo los años impares, de forma que a la madre le corresponderán los años pares el segundo periodo y en los años impares el primer periodo.

c) En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, la hija menor de edad pasará la mitad de las vacaciones escolares de semana Santa con su madre y la otra mitad con su padre, iniciándose el primer periodo el día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo el miércoles al mediodía. El segundo periodo comenzará el primer miércoles al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares y el segundo los años impares, de forma que a la madre le corresponderá los años pares el segundo periodo y en los años impares el primer periodo, y así sucesivamente.

d) En cuanto a las vacaciones estivales, loa hija menor de edad pasará la mitad de sus vacaciones con el padre y la otra mitad con la madre, correspondiendo al padre disfrutarlas desde el primer día no lectivo a las 21:00 hasta el 30 de junio a las 21:00, así como las segundas quincenas de los meses de julio y agosto los años pares; y las primeras quincenas de esos meses hasta el día anterior a la reanudación del curso escolar a las 21:00, los años impares; y a la madre a la inversa.

e) El disfrute de las Fiestas del Pilar corresponderá por entero al padre los años pares y a la madre los impares.

A falta de acuerdo, el padre será quien asuma la obligación de recoger y retornar a los hijos menores en el domicilio materno.

El progenitor con quien convivan los menores proveerá a los hijos de ropa adecuada y suficiente para el periodo de visitas o vacaciones que vayan a pasar con el otro progenitor, debiendo reintegrarse dichas prendas a la finalización del correspondiente periodo.

El progenitor con quien no se encuentren los menores pueda comunicar telefónicamente con ellos una vez al día, en un horario y con una duración de llamadas razonables.

El régimen de vistas se establece con carácter de mínimo y se ejercerá con flexibilidad, teniendo en cuenta las limitaciones lógicas de escolaridad y las actividades de los hijos, así como su opinión cuando por su edad puedan manifestarla conscientemente, pero sin que en ningún caso el régimen de visitas quede a la exclusiva voluntad de los hijos.

5.- Don Eulogio abonará en concepto de pensión de alimentos para sus hijos la cantidad de quinientos cincuenta (550 euros) mensuales, a razón de 275 euros por hijo, debiendo ingresar dichas cantidades en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que indique la esposa. Dicha cantidad se actualizará anualmente, a fecha uno de enero de cada año, conforme a la variación de Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

6.- Los gastos extraordinarios necesarios del menor se abonarán en una proporción de un 60% por el padre y un 40% por la madre, con excepción de los extraordinarios no necesarios, que se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Deben ser entendidos como gastos extraordinarios necesarios, en principio, aquellos imprevistos que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que hace imposible su exacta determinación anticipada. Ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión alimenticia. Las actividades extraescolares que vengan desarrollando los hijos, atendida la pensión se reputan incluidas en la pensión alimenticia, las posteriores tendrán la consideración de gasto extraordinario.

Salvo en caso de urgencia acreditada deberá justificar suficientemente la necesidad del gasto y su coste al otro progenitor.

En todo caso no se admitirá la reclamación dineraria entre progenitores de ningún gasto extraordinario del tipo que sea que no haya sido consensuado previamente de forma fehaciente entre las partes o a falta de acuerdo haya sido aprobado su procedencia judicialmente, salvo que se trate de gastos médicos urgente e inaplazables no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico.

7.- Se establece como pensión compensatoria la cantidad de 200 euros mensuales a favor de la esposa, que el demandado abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que aquella le señale, por un periodo de ocho años a partir del primer día del mes siguiente a la notificación de esta sentencia, cantidad que se revalorizará anualmente cada 1 de enero, de conformidad con la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo publicados por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

8.- Se retrotrae la disolución del régimen económico matrimonial al momento de admisión a trámite de la demanda sin perjuicio de los reintegros a que pueda haber lugar en el futuro procedimiento de liquidación de la sociedad consorcial.

9.- Sin prejuzgar el carácter privativo o ganancial del vehiculo y sin perjuicio de los reintegros que se acuerden en la liquidación de la sociedad conyugal, se atribuye el uso del vehiculo al esposo, que deberá abonar los gastos que se deriven del mismo.

10.- Se acuerda atribuir el uso del garaje a la esposa, pudiendo el esposo retirar los útiles que precise.

No procede imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la actora y el Ministerio Fiscal dentro del término de emplazamiento escritos de oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día 5-12-2011 para deliberación y votación.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los pronunciamientos objeto de recurso son los relativos a guarda y custodia, uso de la vivienda familiar, alimentos de los hijos, pensión compensatoria y derecho de visitas.

SEGUNDO.- Solicita el Sr Eulogio que la guarda y custodia de los hijos, Diego y Nerea, nacidos respectivamente los días 14- 9.94 y 24-2-05, se atribuya a ambos progenitores, con alternancia de curso lectivo.

El legislador aragonés, al promulgar la Ley 2/2010, de 26 de mayo, modificó sustancialmente el régimen legal antes existente para los casos de ruptura de la convivencia de los padres, estableciendo de modo preferente, el sistema de custodia compartida respecto de los menores. Así resulta del propio Preámbulo de la citada Ley, del conjunto de sus normas y, especialmente, de los preceptos hoy contenidos en los arts. 75.2 , 76 y 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón (en adelante CDFA). Se pretende, en primer lugar, propiciar un acuerdo entre los progenitores, mediante una regulación que fomenta el "El pacto de relaciones familiares", inspirado en el respeto a la libertad de pacto del Derecho foral aragonés. Y en defecto de una solución de consenso, se establece como preferente el sistema de guarda y custodia compartida, en cuyo sentido dice el art 80.2 del CDFA, que "El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores: a) La edad de los hijos. b) El arraigo social y familiar de los hijos. c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años. d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos. e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia". Y en su apartado 3 se previene que "Antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de las personas menores".

La prueba practicada, sin embargo, evaluada a la luz del citado precepto, muestra como es la custodia individual a favor de la madre la medida que se revela más adecuada para preservar el superior interés de los menores, designio al que debe ajustarse toda decisión, resolución o medida que afecte a los mismos (art 76 CDFA).

Ambos -Nerea tiene 7 años y Diego cumplirá en septiembre los 18- mantienen una buena relación con cada uno de sus padres, pero están especialmente unidos a la madre, quien representa para ellos la principal figura de su mundo afectivo y la que les ha proporcionado fundamentalmente la seguridad y estabilidad que han requerido en su desarrollo psicoevolutivo. En su exploración, Diego manifestó con claridad su deseo de permanecer con su madre y hermana. Y lo mismo recoge la psicóloga adscrita al Juzgado de Familia en su informe, en el que con respecto a la conveniencia del establecimiento de un sistema de custodia en periodos alternos de estancia de los hijos con cada uno de los progenitores, dice que del análisis del grupo familiar se desprende la existencia de circunstancias que se consideran desfavorables, como son el rechazo de esa medida por parte de aquellos, la edad del mayor, con el que por su rechazo no se estaban llevando a cabo todas las visitas que el sistema adoptado permitía, la ausencia de acuerdo entre ambos progenitores y, sobre todo, que el planteamiento paterno en las circunstancias actuales supondría diferentes medidas para cada uno de los hermanos, criterios todos ellos que representan variables que contraindican la conveniencia de una medida como la propuesta por el padre.

Tenido en cuenta todo ello, la Psicóloga del Juzgado, como mínimo de obligado cumplimiento que garantice la continuidad de una relación paterna y materno-filial periódica y regular, ampliable en función del acuerdo de los progenitores y los deseos del menor, recomienda el mantenimiento del sistema establecido en medidas provisionales, que fue el que pasó a la resolución recurrida, insistiendo, por lo demás, la Psicóloga, en la importancia de que ambas partes adopten una positiva actitud de flexibilidad, colaboración y cooperación parental, transmitiendo a sus hijos la imagen de que la ruptura de la pareja es un proceso que no afecta a los vínculos y relación que tienen con sus padres, así como un modelo más adecuado de resolución de conflictos.

Valorada la prueba practicada, se mantiene, en suma, la custodia individual de la madre como sistema que se revela más acertado para preservar el superior interés de los menores.

TERCERO.- El art 81.2 del CDFA dispone que "Cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor" y el nº 3 que "La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia". Y de acuerdo con ambos preceptos la sentencia atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre e hijos que quedan bajo su guarda durante un periodo de 6 años a contar desde el 11-6-11 -cuando el hijo tendrá 22 años y la hija 12-, pronunciamiento con el que el demandado se manifiesta disconforme, solicitando que, ya se conceda o deniegue la custodia compartida, el plazo de concesión del uso debe ser de tres años o antes si se ha procedido a la liquidación del consorcio.

El caso, la vivienda es privativa del actor, los hijos tienen 17 y 7 años, y la actora, de 43 años, carece actualmente de trabajo, situación en la que parece adecuado que el uso del domicilio se prolongue durante el tiempo por el que se ha concedido en la sentencia de instancia.

CUARTO.- En cuanto a pensión de alimentos, señalada en la instancia en cuantía de 550 € mensuales -275 € para cada hijo-, el recurrente solicita su reducción a 400 €.

El Sr. Eulogio trabaja en "I. División Eléctrica S.A.", que emitió informe según el cual su salario liquido anual es de 17.989.98 € anuales, esto es, de 1499 € mensuales, realizando el mismo "alguna hora extra, muy puntualmente". Paga un alquiler de 350 € al mes.

La Sra Mariola negó en la comparecencia de medidas y en el juicio que realizase horas en casa de un invidente, parece ser que amigo de ambas partes, ni que trabajase o hubiese trabajado en el Bar "Toma Tres", donde admitió que por razones de amistad con los dueños estuvo ayudando algún tiempo, al igual que su ex marido, pero sin percibo de ninguna cantidad. D. Calixto , cuñado del Sr Eulogio -marido de su hermana-, en testimonio cuya fiabilidad padece, dijo que la demandada atendía al referido invidente -comida y trabajos domésticos-, lo que nada aclara, y que hasta octubre 2010 trabajó por las tardes en el citado Bar, no habiéndola visto trabajar, pero conociendo ese hecho porque la Sra. Mariola se ausentaba por las tardes y en conversaciones familiares se decía que era para trabajar, habiéndoselo oído a su cuñado y a ella. Esta solicitó alta como demandante de empleo el l 9-4-04, causando baja por no renovación el 28-12-06. Y el 19-4-11 volvió a darse de alta. Recibió ofertas de dos empresas, una en julio de 2005 -moza de almacén y operadora de carretillas- y otra en septiembre 2006 - soldadora, delineante, conductora de camión-, que no aceptó, según dijo, por necesitar de un vehículo del que no disponía.

Los hijos asisten colegio público, donde dijo su madre que solamente pagaban "los libros y cosas que se pagan en el colegio" (r.t. 25.00).

Sobre tales bases, atendido lo dispuesto por los arts 65 y 82.1 y 3 del Código de Derecho Civil de Aragón , la capacidad económica de la actora y la situación económica en que a tenor de la prueba practica se encuentra actualmente, se reduce la pensión, pero únicamente a los 250 € por hijo que el Ministerio Fiscal señaló como pensión mínima para cada uno.

QUINTO.- En lo que se refiere a la asignación compensatoria del art 83 CDFA, la sentencia de instancia la señala en cuantía de 200 € mensuales por tiempo de 8 años a partir del mes siguiente a la notificación de la sentencia, teniendo en cuenta para ello la duración de la convivencia -19 años-, la edad de la Sra. Mariola -el próximo marzo cumplirá 43 años-, y que en marzo de 2004 dejó el empleo a causa de problemas físicos padecidos -contracturas y vértigos- que llevaron a la pareja al acuerdo sobre su exclusiva educación a la familia, siendo demandante de empleo desde el 19-4-11, en tanto que el Sr Eulogio goza de estabilidad laboral -trabaja en la misma empresa desde 1990- y de unos ingresos mensuales de 1500 €.

El actor niega la existencia del desequilibrio económico al que la pensión trata de proveer, solicitando se deje sin efecto, y subsidiariamente, para el caso de ser apreciado, se rebaje la pensión a 100 € mensuales por tiempo máximo de un año.

En el caso, como resulta de la confrontación de las condiciones económicas de las partes, antes y después de la ruptura, no cabe duda que esta implicó para la esposa un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; y que, por más que no se haya aportado prueba concreta de los padecimientos a los que en la versión de la actora respondió su cese en marzo de 2004 en "I. División Eléctrica", empresa en la que trabajaba, tal cese, y la dedicación de la misma a los tareas del hogar, en el que en septiembre de 2005 nació Nerea, se produjo por el acuerdo de ambos progenitores, no existiendo constancia de la postura contraria de Sr Eulogio , como tampoco prueba fiable de los trabajos remunerados que según este realizó.

Es, pues, de apreciar, el presupuesto básico al que responde la pensión -el efectivo desequilibrio económico causado por la ruptura matrimonial, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio-, razón por la que, atendidos los criterios a que se refiere el art 83.2 del CDFA -en particular la edad de la solicitante, sus perspectivas económicas y posibilidades de acceso al mercado de trabajo, edad de los hijos, atribución del uso de la vivienda familiar, funciones familiares desempeñadas por los padres -de los que el informe psicosocial ha dado suficiente noticia- y duración de la convivencia, debe señalarse la pensión reequilibradora cuya procedencia cuestiona el recurrente, por la misma cuantía señalada, pero por tiempo de cinco años.

SEXTO. - Y en cuanto a visitas, solicita el recurrente se introduzcan las precisiones que detalla en materia de provisión de ropa a los hijos en fines de semana y vacaciones, además de las que se refieren a información mutua de las incidencias sobre estado de salud y visitas al pediatra, médico de familia o especialistas, así como de las prescripciones medicas que deban seguir, urgencias medicas que surjan, cambios de domicilio y, sobre todo, las cuestiones relativas a su escolarización y que sean de importancia para su régimen escolar y de vida.

A excepción de las primeras -provisión de ropa en los momentos que se dicen--, que ya se contemplan en la sentencia, nada obsta a la introducción de las restantes en la parte dispositiva.

SEPTIMO. - Estimados en parte el recurso y la demanda, no se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Eulogio contra Dña. Mariola y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, que lo es en dos puntos: a) reducir a 250 € mensuales la pensión de alimentos señalada a favor de cada hijo del matrimonio; b) reducir a cinco años el plazo de ocho que la sentencia señala como duración de la pensión compensatoria a cargo del Sr. Eulogio , y c) completar el régimen establecido en el sentido de que ambos progenitores se informaran mutuamente de las incidencias que puedan surgir sobre estado de salud y visitas de sus hijos al pediatra, médico de familia o especialistas, así como de las prescripciones medicas que deban seguir, urgencias medicas que surjan, cambios de domicilio y sobre todas las cuestiones relativas a su escolarización y que sean de importancia para su régimen escolar y de vida.

Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir y, firme que sea la sentencia, las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.