Sentencia Civil Nº 111/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 654/2013 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.04.2-12/027044

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0027044

R.ape.familia L2 / E_R.ape.familia L2 654/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Juicio verbal 863/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Gracia , Paulino y Rocío

Procurador/a/ Prokuradorea:CRISTINA PALACIO QUEREJETA, CRISTINA PALACIO QUEREJETA y CRISTINA PALACIO QUEREJETA

Abogado/a / Abokatua: OSCAR MONGE , OSCAR MONGE y OSCAR MONGE

Recurrido/a / Errekurritua: Aquilino

Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA VAZQUEZ FONTAO

Abogado/a/ Abokatua: CARLOS FUENTENEBRO ZABALA

S E N T E N C I A Nº 111/2014

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de febrero de dos mil catorce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Verbal 863/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbaoa instancia de Gracia , Paulino y Rocío , apelante - demandante, representados por la Procuradora CRISTINA PALACIO QUEREJETA y defendidos por el Letrado ÓSCAR MONGE VALMASEDA contra Aquilino , apelada (se opone al recurso)- demandada, representado por la Procuradora VERÓNICA VÁZQUEZ FONTAO y defendido por el Letrado CARLOS FUENTENEBRO ZABALA. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL, se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de mayo de 2013 , completada por Auto de 16 de mayo de 2013.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 6 de mayo de 2013 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Se acuerda el siguiente régimen de comunicación y visitas de los menores Felisa y Isaac con su abuela materna doña Rocío y sus tíos maternos don Paulino y doña Gracia :

Un día entre semana que, en defecto de acuerdo, será los martes desde la vuelta del colegio hasta las 20:00 horas. El lugar de recogida de los menores será en la parada del autobús escolar donde bajen habitualmente a la hora que vuelvan del colegio. Los menores serán reintegrados a su domicilio a las 20:00 horas. Si tuvieran deberes o tareas escolares deberán hacerlas durante la visita.

Durante los periodos de vacaciones escolares de Semana Santa y verano, se podrán ampliar las visitas a dos tardes por semana (en defecto de acuerdo serán los martes y jueves de 17:30 a 20:00 horas) siempre y cuando estas visitas durante las vacaciones no entorpezcan el disfrute de las vacaciones del padre con sus hijos. Así, estas visitas se suspenderán siempre que el padre se encuentre ausente con sus hijos disfrutando de las vacaciones en otro lugar.

Durante las vacaciones escolares de Navidad, los niños podrán estar con su abuela y tíos maternos en los siguientes días:

25 de diciembre de 2.012: desde las 12:00 hasta las 20:00 horas.

28 de diciembre de 2.012: de 16:00 a 20:00 horas.

2 de enero de 2.013: de 16:00 a 20:00 horas.

6 de enero de 2.013: de 17:00 a 20:00 horas.

Los menores también podrán estar con su abuela y tíos maternos durante las celebraciones familiares como cumpleaños de la abuela, tíos o primos, primeras comuniones, bautizos o eventos similares, siempre que no impliquen la pernocta de los menores fuera de su casa.

A partir del mes de octubre de 2.013, cualquiera de las partes podrá solicitar en ejecución de sentencia una nueva valoración de la situación de las partes y de los menores a fin de determinar si procede o no ampliar el régimen de visitas y en qué medida.

Todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- El Auto de instancia de fecha 16 de mayo de 2013 es de tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA: SE COMPLETA la omisión advertida en la sentencia de fecha 6 de mayo de 2.013 , consistente en la falta de precisión del lugar de entrega y recogida de los menores en las visitas durante los periodos de vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad, así como en las celebraciones familiares de cumplaños de la abuela, tíos o primos, bautizos, primeras comuniones o eventos similares.

Así, se establece que en las visitas de los menores durante los periodos de vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad, así como en las celebraciones familiares de cumplaños de la abuela, tíos o primos, bautizos, primeras comuniones o eventos similares, el lugar de entrega y recogida será el domicilio de los menores

TERCERO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 654/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes y aquí apelantes conforman los familiares biológicos más próximos (madre y hermanos) de Dª Eva María (q.e.p.d.), madre de los menores Felisa y Isaac , que cuentan con 8 y 5 años de edad, respectivamente, en la actualidad; los niños son fruto del matrimonio formado por Dª Eva María y D. Aquilino , que se encontraban separados oficialmente desde Abril de 2009 (Auto judicial) atribuyéndose la guarda y custodia a la madre y estableciéndose un amplio régimen de visitas a favor del padre; dicha situación se perpetuó en el convenio regulador del divorcio suscrito en Marzo de 2012 y ratificado con la correspondiente Sentencia dictada el 9 de Mayo posterior; Dª Eva María falleció por suicidio (defenestración) ese mismo mes, el día 29, lo que motivó obviamente que los menores Felisa y Isaac regresaran con su padre como titular de la patria potestad.

Con tales precedentes, la razón de ser del presente procedimiento es la pretensión de la abuela y de los tíos maternos de estos niños de comunicarse con ellos, al amparo del artº 160 del Código Civil .

La cuestión se resolvió provisionalmente por Auto de 21 de Diciembre de 2012; y luego mediante Sentencia definitiva en la instancia de fecha 6 de Mayo de 2013 con posterior Auto aclaratorio, en los que se fijó el régimen de comunicación entre los niños Felisa y Isaac con su abuela Dª Rocío y con sus tíos maternos D. Paulino y Dª Gracia en los términos que quedan expuestos en los antecedentes de hecho.

Dicha resolución es objeto de recurso de apelación por dichas personas que consideran las visitas insuficientes y piden que se amplíen, además de lo señalado en la Sentencia, a: un fin de semana al mes con pernocta, una semana en las vacaciones de Navidad, una semana en las de Semana Santa y 15 días en las vacaciones de verano.

SEGUNDO.-La solicitud de ampliación se ampara en el informe pericial de parte emitido por el psiquiatra D. Elias , que se aportó y fue ratificado y aclarado ampliamente en la vista de las medidas provisionales; dicho doctor entiende que procede no sólo mantener sino incluso fomentar los vínculos de los menores con la familia materna en sustitución o como prolongación de la madre ausente; sin embargo, dicho dictamen es contradicho por el del también psiquiatra D. Jon , el de la psicóloga Dª Zaida y el de la psicóloga Dª Concepción del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, que entienden que la única figura de referencia actual es el padre D. Aquilino , al que los menores se aferran como su único punto de apoyo para el futuro, siendo meramente anecdótica su relación con la familia materna la que sin embargo no excluyen absolutamente.

En el presente caso, hay que tener en cuenta a nuestro juicio al menos dos circunstancias relevantes: la primera, que las relaciones actuales entre la familia de la fallecida Dª Eva María y su ex-esposo D. Aquilino son pésimas, hasta el punto que han salido a la palestra las palabras 'odio' y 'venganza'; sin duda consideran que la trágica decisión de autolisis adoptada por la madre de los menores proviene de su vida en común con D. Aquilino y la posterior separación y divorcio; no es competencia de esta Sentencia el calificar el comportamiento de D. Aquilino a lo largo de su matrimonio, sobre todo porque lo desconoce, pero lo cierto objetivamente es que Dª Eva María le desheredó expresamente en testamento abierto otorgado el 29 de Diciembre de 2009, expresando de forma elocuente los motivos de tal desheredación (cláusula primera); y, por otro lado, es altamente significativo el contenido del mail redactado por su cuñado D. Paulino en época no sospechosa (10 de Octubre de 2012, antes del inicio de este pleito) y que fue el propio D. Aquilino quien lo aportó al juicio (documento nº 8 de su contestación).

La segunda circunstancia a tener en cuenta es que no hay dato alguno sobre una eventual desatención a sus hijos por parte de D. Aquilino , más bien los hay de lo contrario.

Teniendo en cuenta estos parámetros, a nadie se le escapa el peligro latente a que se refieren los peritos, de que los recurrentes aprovechen las visitas a los niños de tan corta edad aún, para perjudicar y ensuciar la figura de su padre que, insistimos, es su único apoyo en la actualidad, recordándoles o informándoles de comportamientos ya pasados para con su madre, que lo más conveniente sería olvidar ('partir de cero', señaló acertadamente algún profesional); la mera posibilidad de que algo así ocurra y que no es descartable dada la naturaleza humana debe de ser considerada, ya que nos jugamos el interés preferente de los menores; y sólo faltaría que, además de perder en circunstancias tan trágicas a su madre con la que se llevaban perfectamente (de ahí que fuera su progenitora custodia) se deteriore ahora la imagen de su padre que es su único asidero a tan corta edad; obviamente, cuanto más frecuentes sean las visitas, el peligro a que nos referimos se potencia.

No es relevante que, en vida de Dª Eva María y por mor de la custodia concedida a ésta las relaciones de los niños con la familia materna fueran más frecuentes, pues eso era lo natural entonces; las circunstancias de ahora a raíz del fallecimiento de la madre se han modificado sustancialmente por la propia eliminación de la custodia, lo que hace imposible mantener la relación con idéntica intensidad.

Por todo lo cual nos parece inteligente la decisión de la Juzgadora de instancia de dejar las cosas como están, en los términos ya fijados en el Auto de medidas provisionales y en la propia Sentencia y, transcurrido el tiempo, comprobar si la situación varía, si los antiguos enquistamientos se diluyen, si la imagen de D. Aquilino para la familia de su ex-esposa tal vez mejora visto su comportamiento personal, profesional, etc. en el momento presente y sobre todo con los hijos; el propio crecimiento de éstos y su cada vez mayor madurez será también un factor psicológico relevante; hasta obtener un convencimiento, bien de forma pactada, bien previos nuevos dictámenes periciales en ejecución de sentencia, de que es aconsejable un mayor acercamiento y contacto entre los niños y la familia biológica de su madre, en beneficio de aquéllos.

De hecho, ya se ha rebasado el mes de Octubre de 2013 que la Sentencia de instancia fijó como plazo inicial para una nueva valoración de la situación, por lo que las partes son libres para tomar sobre esta materia las iniciativas que la Sentencia les ofrece.

TERCERO.-En razón a los argumentos que anteceden, la Sentencia de instancia deberá de ser confirmada; la naturaleza de la cuestión controvertida y las dudas que la misma origina, sobre todo por los informes periciales discrepantes, aconseja no efectuar una imposición singular de las costas del recurso.

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Rocío y D. Paulino y Dª Gracia contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 6 de los de Bilbao en el procedimiento sobre visitas de abuelos y tíos maternos nº 863/12 del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución sin pronunciamiento expreso sobre las costas del recurso.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0654 13 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.