Sentencia CIVIL Nº 111/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 423/2018 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 423/2018 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 407/2017

Parte recurrente/Solicitante: Angelica

Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca

Abogado/a: ANTONI ORRADRE I PI

Parte recurrida: EL CORTE INGLES, VIDA, PENSIONES Y REASEGUROS, S.A.

Procurador/a: Enrique Galisteo Cano

Abogado/a: Juan Jose Sanz Delgado

Ilmos. Sres. Magistrados:

Inmaculada ZAPATA CAMACHO

Ramón VIDAL CAROU

Federico HOLGADO MADRUGA

S E N T E N C I A Núm. 111/20

En Barcelona, a 2 de junio de 2020

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección DIECISÉIS de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. DOS de Barcelona a instancias de Angelica frente a SEGUROS EL CORTE INGLES, PENSIONES Y REASEUROS SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 16 de marzo de 2018 por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

1.La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

'DESESTIMAR la demanda instada por Dª Angelica, contra EL CORTE INGLÉS, VIDA, PENSIONES Y REASEGUROS, S.A. absolver a la demandada. Se imponen las costas a la parte actora'

2. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la parte contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 17 de marzo de 2020.

3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

5. Por la parte actora arriba indicada se presentó demanda reclamando el pago de 40.600 euros por la prestación de 'invalidez permanente' incluida en la póliza de seguro que había suscrito el 29 de junio de 2012 por cuanto el INSS le había reconocido dicha situación administrativa, en grado de absoluta, por Resolución de 21 de noviembre de 2014, contestándose por la compañía demandada que la asegurada había ocultado su enfermedad al rellenar el cuestionario médico y que no tenía derecho a la prestación reclamada conforme a los art. 10 y 89 de la Ley de Contrato de Seguro.

6. La sentencia de primera instancia desestimó en su integridad la demanda presentada al considerar acreditado que la actora había ocultado a la aseguradora la enfermedad de retinosis pigmentaria que le provocó la ceguera determinante de su incapacidad laboral sin que el formato del cuestionario ni la circunstancia de haber sido rellenado por un empleado de la aseguradora siguiendo sus indicaciones, fueran circunstancias que invalidaran su declaración de salud.

7. La anterior sentencia es recurrida en apelación por la demandante alegando para ello (i) la inexistencia de un verdadero cuestionario de salud; (ii) la indisputabilidad del contrato una vez transcurrido un año desde su celebración; (iii) la Inexistencia de dolo o culpa grave por su parte al contratar el seguro; y (iv) el cumplimiento del cuestionario por tercero.

SEGUNDO.- Inexistencia de cuestionario de salud

a. Planteamiento

8. La sentencia apelada, con cita de la STS 726/16 , consideró que la declaración de salud que debe cumplimentar el asegurado, no requiere de ninguna forma especial y que las preguntas del cuestionario eran suficientes para considerarlo válido.

9. La parte recurrente aun aceptando esa falta de rigor formal y que no existe un mínimo de preguntas, entiende que hay un punto límite entre lo que es un cuestionario y lo que no puede ser. Y el de autos no superaba dicha frontera, recordando como la jurisprudencia niega validez a las preguntas excesivamente genéricas y vagas como las planteadas por la aseguradora en su cuestionario, reprochándole incluso ' que fomenta en el consumidor la sensación de intrascendencia en relación con la respuesta a preguntas vagas, generalistas y estandarizadas en relación con el estado de salud' señalando como la demandada había ido relajando las preguntas para minimizar la importancia de los conceptos de enfermedad y prueba diagnóstica.

b. Doctrina jurisprudencial

10- La STS núm. 563/18, de 10 de octubre sintetiza a la perfección la doctrina jurisprudencial en esta materia:

'4.ª) En cuanto alcontenido del cuestionario, lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas que se formularon al hoy recurrente permitían que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, de manera que, al no mencionar sus patologías, estuviera ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo. Como ha recordado la ya citada sentencia 323/2018 , la aplicación de la jurisprudencia a cada caso ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas por las diferencias de contenido de la declaración-cuestionario.

5.ª) Así, se ha negado la existencia de ocultación en casos de cuestionarios (o declaraciones de salud) demasiado genéricos o ambiguos, con preguntas sobre la salud general del asegurado tan estereotipadas que no permitían al asegurado relacionarlas con la enfermedad causante luego del siniestro (entre las más recientes, sentencias 157/2016, de 16 de marzo , 222/2017, de 5 de abril , y la citada 323/2018 ) (...)

6.ª) En sentido contrario, las sentencias 726/2016, de 12 de diciembre , 542/2017, de 4 de octubre , y 72/2016, de 17 de febrero , aprecian la existencia de ocultación dolosa, en el caso de las dos primeras porque sí se había preguntado al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas, y en el de la tercera porque si bien las preguntas fueron más genéricas, sin referencia a enfermedades concretas, sí se le preguntó si había tenido o seguía teniendo alguna limitación física o psíquica o enfermedad crónica, si había padecido en los últimos cinco años alguna enfermedad o accidente que hubiera necesitado de tratamiento médico o de intervención quirúrgica y si se consideraba en ese momento en buen estado de salud.

c. Decisión del Tribunal

11. En el caso de autos nos encontramos ante un supuesto que se adscribe a esta última categoría, la de preguntas genéricas sin referencia a enfermedades concretas pues el cuestionario de salud tan solo contenía las cuatro preguntas que a continuación se transcriben:

1.- ¿Padece o ha padecido alguna enfermedad o anomalía física que requiera o haya requerido tratamiento médico o rehabilitador?

2.- ¿Ha sufrido o tiene prevista alguna intervención quirúrgica o prueba diagnóstica?

3.- ¿Ha estado o está en tratamiento médico por estados de ánimo, trastornos depresivos o enfermedades psíquicas?

4.- ¿toma de forma habitual algún tipo de medicamentos?¿cuáles y desde cuándo?

12. Pues bien, el recurso no puede prosperar pues este Tribunal entiende que dichas preguntas permitían a la recurrente representarse los antecedentes de salud a los que se referían pues encontrándose la recurrente aquejada de una grave patología ocular, como más adelante se verá con mayor detenimiento, la misma debió responder afirmativamente las dos primeras preguntas.

TERCERO. Indisputabilidad de la cláusula

13. Entiende la recurrente que las reticencias o inexactitudes advertidas en el cuestionario de salud no son debidas a dolo -ni culpa grave- sino tan solo a culpa simple o leve, por lo que entraría en juego la llamada cláusula de indisputabilidad prevista en el art. 89 LCS .

14. Conforme al art. 89 LCS ' en caso de reticencia e inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo (...) el asegurador no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, a contar desde la fecha de su conclusión (...) salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo'

15. Con el presente motivo la recurrente viene a expresar su discrepancia con la valoración que de la ocultación de su enfermedad al cumplimentar el cuestionario médicohizo la 'iudex a quo', pero el motivo tampoco puede prosperar por cuanto la referida cláusula de indisputabilidad no opera, como ya señala el mismo precepto, cuando dichas reticencias o inexactitudes son debidas a dolo, que es lo que afirma la sentencia apelada, siendo dicha cuestión objeto del siguiente motivo de impugnación.

CUARTO.- Inexistencia de dolo o culpa grave al tiempo de contratar el seguro.

16. Señala la recurrente que siempre fue persona de buena salud (apenas dos bajas médicas en toda su vida laboral) y aunque la vista no era su fuerte, nunca le supuso una limitación para su trabajo ni aficiones hasta que en la primavera de 2014 sufrió ' una pérdida súbita de visión' que terminaría provocando su incapacidad permanente absoluta a finales de ese mismo año, negando que la suscripción del seguro fuera buscada de propósito como un complemento de su pensión pues, pocos meses antes de contratarlo, había hecho un curso de formación profesional y, además, la suscripción del seguro le fue ofertada con ocasión de ir a formalizar un seguro de pérdida que le regalaron al comprar su teléfono móvil. De igual modo, insiste en que la enfermedad le fue diagnosticada después de la formalización del seguro por lo que mal podía referirla en el cuestionario cuando le preguntaron, tal y como confirma la historia clínica aportada a los autos pues las visitas a la Clínica Barraquer en los años 2001 y 2002 no conllevaron la emisión de ningún diagnóstico acerca de su enfermedad. Que entre 2002 y 2011 no hay ninguna documentación médica porque funcionaba con total normalidad por cuanto estaba completamente adaptada a la limitada visión que tenía. Y que cuando en el año 2011 y 2012 volvió a una Clínica oftalmológica, el Instituto Condal Oftalmológico (ICO), y la someten a diversas pruebas, ninguna de ellas confirma la retinosis pigmentaria antes de contratar el seguro, sin que la anotación de 'RP en estudio' que se lee en el informe de 6 de junio de 2012 signifique que conociera la enfermedad ni equivale tampoco a diagnostico que no tiene lugar hasta el 7 de septiembre de 2012.

17. La sentencia apelada, tras un análisis detenido de la historia clínica de la recurrente obrante a autos llega a la conclusión de que conocía la patología que le afectaba a la vista antes de la firma del contrato de seguro en base primordialmente a 'las pruebas que le realizaron en la Barraquer y las posteriores en el ICO' y que la ocultó al responder al cuestionario

18. Pues bien, este motivo del recurso tampoco puede prosperar por cuanto este Tribunal considera nuevamente correcta la valoración que de esta cuestión ha hecho la 'iudex a quo.'

19. De entrada, conviene recordar que la retinosis pigmentaria (RP) es una distrofia hereditaria de la retina de carácter degenerativo y progresivo que, reduciendo el campo visual hasta formar una visión en túnel, termina provocando la ceguera del paciente. Suele manifestarse entre los 25-40 años de edad y su primer síntoma más reconocible es la ceguera nocturna (lenta capacidad para adoptarse a la oscuridad).

20. En el caso de la recurrente la primera mención cierta a esta patología no consta diagnosticada hasta después de suscribirse la póliza de autos el 29 de junio de 2012. Más en concreto, se la menciona por primera vez en un informe del ICO de 7 de septiembre de 2012 (doc. 22) pero la historia clínica de la recurrente pone de manifiesto que conocía su enfermedad cuando suscribió el seguro de autos.

21. En efecto, el primer dato clínico del que se dispone se remonta al año 2001 cuando con 38 años acude a la Clínica Barraquer. En esta consulta se confirma su escasa agudeza visual (AV), de 0,20 en el ojo derecho (OD) y de 0,35 en el ojo izquierdo (OI), de forma que si la normalidad se puntúa con la unidad, la recurrente tenía tan solo un 20% y un 30% de visión en cada ojo, constando que en dicho centro se le recomienda efectuar un estudio electrofisiológioco (ERG - electrorretinopatía- y PEV) y otro angiográfico.

22. Sin embargo, no hay constancia cierta de la recurrente llegaran a realizarse estas pruebas ni, por tanto, cual pudo ser su resultado pues aunque está acreditada una nueva visita en esta Clínica en el año 2002, las anotaciones manuscritas a la historia clínica presentan problemas de legibilidad y tampoco fueron aclaradas por ninguno de los dos peritos que informaron en este procedimiento (se conoció esta segunda visita a raíz de la contestación por escrito que se recibió en fase probatoria de esta Clínica, cuando ya los dictámenes periciales estaban realizados).

23. Pero la documentación médica que resulta definitiva para alcanzar la certeza de su conocimiento es la historia clínica remitida por el ICO pues la misma acredita que el 28 de noviembre de 2011 y a la edad de 48 años, acudió a consulta a este centro oftalmológico por causa de una nictalopatía (ceguera nocturna) y mala agudeza visual. La exploración que se le realiza confirma que había perdido agudeza visual y se le detecta una ' imagen de retinosis pigmentaria inversa en el fondo del ojo' por lo que el médico que la trataba, el Dr. Jose María, ordena realizar unas pruebas de retinografía y OCT (Tomografía de Coherencia Óptica) Macular para confirmar el diagnóstico, pruebas que serían realizadas a primera hora de la mañana del 25 de mayo de 2012 a fin de que pudieran estar ya a disposición del Dr. Jose María en la visita prevista a continuación por lo que, como bien manifestó en juicio el perito Dr. Jose Daniel, parece muy improbable que en dicha visita aquel doctor no hubiera informado a la recurrente de la enfermedad que padecía máxime cuando en esa misma visita se planifican nuevas pruebas para controlar la evolución de la enfermedad (a fol. 284).

24. Pero si alguna duda podía albergarse al respecto, la visita que al Servicio de Urgencias del ICO realiza la recurrente el día 6 de junio de 2012 termina por disiparla pues en el parte de la consulta, que venía motivada por una simple 'conjuntivitis papilar', se refiere como 'antecedente de interés' una 'RP en estudio'.Y dado que ese antecedente tuvo que ser referido por la propia paciente, puede afirmarse sin ningún género de dudas que la recurrente era conocedora de su patología con anterioridad a la firma de la póliza que tendría lugar poco más de veinte días después.

25. En conclusión, que la recurrente ocultó intencionadamente la enfermedad que padecía al cumplimentar el cuestionario de salud sin que tampoco puede aceptarse la tesis de la recurrente de que se trataba de una inexactitud debida a culpa leve porque no era del todo consciente de su enfermedad por lo acostumbrada que estaba a llevar una vida con visión limitada pues la póliza se suscribe, como ya se dijo antes, cuando venía de realizar toda una serie de pruebas diagnósticas y visitas médicas que hacen inexcusable una respuesta negativa a las preguntas formuladas en cuanto a si padecía alguna enfermedad o había realizado alguna prueba diagnóstica.

QUINTO.- Cuestionario cumplimentado por un tercero

26. Como último motivo de impugnación, señala la recurrente que el cuestionario de salud fue cumplimentado por los comerciales de la propia aseguradora cuando debía hacerlo en persona pues de otra forma no se garantiza un conocimiento sobre lo que se le pregunta.

27. Pues bien, este último motivo tampoco puede prosperar. El deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS ha sido configurado jurisprudencialmente como más que un deber de declaración, como un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el aseguradory que el tomador no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario fuera rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de aquella si consta acreditado que los empleados rellenaron el cuestionario con las contestaciones suministradas por el tomador, previa formulación de las preguntas contenidas en el mismo( STS núm. 726/2016 de 12 de diciembre ) tal y como acontece en el caso de autos en donde la firma de la recurrente al pie del 'boletín de adhesión' permite presumir su conformidad con los datos personales (identidad, domicilio, profesión, e inclusive, peso y estatura) y las respuestas a las preguntas sobre su estado de salud consignadas en el mismo, trasladando al actor la carga de probar que no se cumplimentó el cuestionario o que se hizo de forma contraria a su indicaciones, sin que en autos obre la más mínima prueba de ello.

SEXTO.- Costas y Depósito para recurrir

28. En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina que sean impuestas a la parte recurrente ( art. 398 LECi) con pérdida del depósito exigido para recurrir para el caso de haberlo constituido (Disp. Adicional Decimoquinta de la LOPJ)

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por Angelica, este Tribunal acuerda:

1. Confirmar la sentencia de 16 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. DOS de Barcelona

2. Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos que legalmente los condicionan (art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LECi), debiendo interponerse los mismos ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.