Sentencia Civil Nº 112/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 686/2007 de 22 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO Nº 686/2007

JUICIO ORDINARIO Nº 640/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A N ú m. 112

Ilmos. Sres.

D. JOSEP MARIA BACHS I ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

En la ciudad de Barcelona, a 22 de febrero de 2008.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Once de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 640/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arenys de Mar, a instancia de Dª. Daniela y D. Luis Alberto , contra PROMOCIONES TORDERA FOGARS, S.L., D. Cosme y D. Mauricio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y codemandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Marzo de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la DEMANDA interpuesta por el procurador de los tribunales D. Manuel Oliva Vega en nombre y representación Don. Luis Alberto y Doña. Daniela contra Promocions Tordera-Fogars, S.L., representada por la procuradora de los tribunales Sra. María Blanca Quintana Riera, y condeno a la mercantil demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 14.124,25 euros, incrementada en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente resolución, debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. ESTIMO PARCIALMENTE la DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la procuradora de los tribunales Dña. María Blanca Quintana Riera en nombre y representación de Promocions Tordera-Fogars, S.L., contra los cónyuges Don. Luis Alberto y Doña. Daniela , y condeno a D. Luis Alberto y la mercantil actora reconvencional el importe de 37.316,91 euros, incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente resolución, debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y codemandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de Diciembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la resolución de primer grado, estimándose parcialmente la demanda formulada por D. Luis Alberto y Dª. Daniela en su condición de propietarios de obra contra Promocions Tordera Fogars, S.L. en el de constructora se condena a ésta a que pague a los demandantes, la suma de 14.124,25 euros y estimándose parcialmente la reconvención se condena a los reconvenidos a que paguen a la reconviniente la suma de 37.316,91 euros. Frente a semejante pronunciamiento se alza tanto la demandada reconviniente como los demandantes reconvenidos.

TERCERO.- En su primer motivo de recurso la recurrente demadada alega que se halla indefensa desde que los técnicos codemandados abandonaron la litis como consecuencia de la transacción que los mismos efectuaron con la actora, toda vez que no sólo no se extendieron los efectos de la transacción a dicho recurrente, sino que -en dicha versión- no se pudo efectuar el interrogatorio de parte de los codemandados y por ende delimitar la responsabilidad de éstos.

El recurrente parte del error de que la cantidad reclamada es una deuda única, y que los deudores son solidarios no pudiéndose deslindar cuotas de responsabilidad y por ende no pudiéndose condenar al ahora recurrente, como consecuencia de su deuda individualizada, a pesar de que así se pidió en el suplico con el condicionante de que se pudiera efectuar tal individualización. Precisamente de conformidad el art. 1127 CC la tesis del deudor pudiera prosperar si la obligación así lo determinase, y para el supuesto que nos ocupa, cuando no pudiere determinarse la causa de los daños (arg. "ex art. 17 LOE ). Por otra parte la problemática que sobre la transacción plantea la codemandada recurrente ya fue resuelta correctamente mediante el auto dictado por el Juzgado el 26/3/03 en lo menester "no existe "prima facie" una deuda solidaria". Dicho auto ya es firme al no haber sido recurrido.

CUARTO.- En el escrito de recurso el codemandado disiente de la sentencia de que se le tenga por subrogado en el presupuesto aportado por la actora.

La constructora reconoce la existencia de la relación arrendaticia de obra, aunque verbal; pero es lo cierto que si alega que no asume el proyecto existente debe demostrar que se guiaba por los parámetros de otro; pero no sólo no lo demuestra; sino que además manifiesta no haber redactado presupuesto alguno.

No cabe perder de vista que se efectúan pagos a una cuenta de Miguel e Juan Carlos , este último figura como autor del presupuesto y el primero es socio fundador de "Promociones Tordera Fogars, S.L."; así mismo el domicilio de C/Ral-81, 08490 de Tordera (Barcelona) que los referenciados hacen constar (f. 12) es el mismo que el de la sociedad.

QUINTO.- La sentencia toma como dato el valor de la casa al 2002 y en la condena al pago del precio suma la de los intereses, pero desde la fecha de la sentencia. Pretende el recurrente que los intereses deban computarse también desde 2002.

Estamos abordando una problemática del referido año. Consecuentemente con valores al mismo. Se trata de que si el reconviniente cobra el precio impagado de la construcción de la casa, que no fue pagado como consecuencia de las patologías existentes, y que el valor de lo uno y de lo otro ha requerido la presente litis, se esté al año 2002, al no tratarse de una deuda líquida, sin perjuicio de que, como hace el Juez de Instancia, se tenga en cuenta los intereses desde el momento en que la cantidad es fijada. Además el propio suplico de la reconvención reza en lo menester que a los reconvenidos se "les condene solidariamente a pagar a esta parte la cantidad que determine como precio de la casa construida el perito judicial". De este modo el primer orden jurisdiccional razona acertadamente que la reconviniente admite "haber percibido de la adversa a cuenta de la edificación, la suma de 108.451,09 euros" y que el perito judicial "valore la superficie construida con exclusión del valor del terreno en 145.768 euros, en el año 2002, fecha en que terminó la edificación atendiendo al libro de órdenes" y que "la diferencia entre en estimación de la edificación construida, atendiéndose incluida la misma la superficie de la piscina, y la cantidad pagadera por la propiedad, cuantía que asciende a 37.316,91 euros, constituye el importe que deberá satisfacer la demandada reconvencional a la actora reconvencional". Consiguientemente carece de sustrato tanto fáctico como jurídico que en esta materia la recurrente demandada, invoque incongruencia, pues sería sentencia incongruente si se diera más o cosa distinta; pero no la sentencia que no acoge todas las pretensiones de la reconviniente o en la cuantía argumentada por aquélla y en línea con lo argumentado con la reconvenida en el escrito de oposición al recurso de la reconviniente, es obligación de la constructora entregar una obra que no adolece de vicios; si aquélla, por causas que le son imputables entrega peor producto del pactado, éste debe ser valorado, cuantificado e indemnizado a la propiedad.

SEXTO.- El recurrente actor alega que una vez efectuada la transacción y desistido respecto de los técnicos, quedaban defectos de obra por importe de 35.804,69 euros imputables a la constructora. Sin embargo, el mismo recurrente reconoce que lo que su propio perito califica de inacabados y obras defectuosas asciende a la suma de 14.124,25 euros a que ha sido condenada la constructora, señala que debe incluirse como imputables al constructor tabiques, carpintería de medidas distintas al proyecto y escalera con distinto trazado. Sin embargo, es obvio que tales modificaciones no son ocultas y consiguientemente cuentan con la aquiescencia de los propietarios o de los técnicos o de todos ellos, en el bien entendido de las funciones que el Art. 12.1 LOE atribuye al director de la obra y que el nº 3 apartado C) de dicho artículo se refiere expresamente a "Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto". Y si bien es cierto que no se incluyó en la transacción al constructor también lo es que en lo atinente a responsabilidades de los técnicos hay que estar al tenor literal del convenio transaccional a que la propiedad renuncia respecto de los técnicos "nada más pedir ni reclamar por concepto alguno derivados de los hechos objeto del presente procedimiento" (f. 716 del Tomo 3º). No puede aquélla ahora derivar tales responsabilidades a la promotora, pues tal interpretación hubiera impedido la homologación de la transacción por ser ésta en perjuicio de tercero.

SÉPTIMO.- Carece de sentido y razón el alegato de incongruencia, con la leyenda de que si la constructora se subroga en la posición jurídica del constructor anterior, deba valorarse la casa para de este modo fijar los correspondientes créditos que recíprocamente ostentan propiedad y constructor. El proyecto original ha sufrido importantes modificaciones, la liquidación final sólo es posible teniendo en cuenta trabajo y materiales incorporados a precio de mercado. Tan absurdo es la tesis de la propiedad como la de la constructora que pretende se esté al valor de la casa actualmente o al que tenía el 2002 pero con intereses hasta la fecha, obteniéndose por su parte la revalorización del mercado. Y no los propietarios que mandaron hacerse una casa a su costa en lo que les beneficiaba y en lo que les perjudicaba.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsiguiente confirmación de la sentencia apelada.

OCTAVO.- La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena en costas del recurso al recurrente.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por Dª. Daniela , D. Luis Alberto y PROMOCIONES TORDERA FOGARS, S.L., contra la Sentencia dictada en fecha 28 de Marzo de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arenys de Mar, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición de las costas del recurso a los recurrentes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a veintisiete de febrero de dos mil ocho y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.