Sentencia Civil Nº 112/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 119/2009 de 16 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00112/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 119 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1188 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: Octavio

PROCURADOR: ROCIO BLANCO MARTINEZ

APELADO: CLIMACITY S.L.

PROCURADOR: PATRICIA PAEZ BORDA

En MADRID, a dieciséis de marzo de dos mil nueve.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante DON Octavio representado por la Procuradora Sra. Blanco Martínez y de otra, como apelada demandada CLIMACITY, S.L. representada por la Procuradora Sra. Paez Borda, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, en fecha 8 de junio de 2008 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Blanco Martínez en nombre y representación de Octavio frente a Climacity y estimando la demanda reconvencional formulada por la procuradora Sra. Paez Borda en nombre y representación de CLIMACITY S.L. frente a Octavio condeno al demandado reconvencional a abonar a la actora reconvencional Climacity la cantidad de 5476,88 euros, con los intereses legales y con condena al demandante y demandado reconvencional a las costas del juicio".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de marzo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la parte actora en su día, con fundamento legal en el artº. 1124 C.c. y 1101 del mismo Texto Legal, entre otros, la acción tendente a que se declarase la resolución del contrato de arrendamiento de obra y compraventa para la instalación de un sistema de aire acondicionado en su vivienda sita en Madrid Bulevar DIRECCION000 nº NUM000 , portal NUM001 DIRECCION001 en abril de 2004, dejando la vivienda en iguales condiciones que tenía antes de la instalación o subsidiariamente al pago de 835,20.- euros, coste de esa adecuación, y además al pago por la demandada del importe de 16.000.- euros valor de la nueva instalación que haya de efectuarse e indemnización de perjuicios, se opuso la demandada a la demanda alegando la existencia de meros defectos en la instalación no subsanados por oposición del demandante y formulando a su vez demanda reconvencional en exigencia al mismo del pago del precio de los aparatos suministrados y de la instalación efectuada, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se desestimaba la demanda principal y se estimaba la reconvencional, interponiéndose por el demandante reconvenido el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse genéricamente en la, a su juicio, errónea apreciación y valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia tanto en relación con la desestimación de la demanda como de la estimación de la reconvención.

SEGUNDO.- Establecida en tales términos la cuestión en esta alzada, y en aras a la fundamentación nítida de la presente resolución procede el planteamiento de la cuestión en la forma en que se deriva de la demanda y por lo tanto del contenido de la acción ejercitada, que obviamente está limitado por el petitum en relación con la causa petendi. Téngase muy presente que en este concreto caso el demandante no ha ejercitado pretensión alguna ni tan siquiera subsidiaria de que se proceda por la demandada principal a subsanar los defectos que pudieran determinar el incorrecto funcionamiento de la instalación del aire acondicionado sino que únicamente ha instado la resolución contractual por incumplimiento absoluto de sus obligaciones por la demandada, a lo que anuda la instancia de que se deje la vivienda en iguales condiciones que las primitivas o abone el importe a que ello ascienda y además que se sufrague por la demandada el importe de una nueva instalación y determinados perjuicios que se afirman causados. Es decir, que o bien se acredita un incumplimiento absoluto de las obligaciones contractuales por la demandada determinante de la resolución del contrato si concurren las circunstancias del artº. 1124 C.c . o bien la demanda ha de desestimarse desde el momento en que ni tan siquiera de forma subsidiaria se ha instado que en caso de que se acredite un defectuoso cumplimiento contractual se obligue a la demandada a efectuar las reparaciones o subsanaciones precisas para que la instalación funcione correctamente, más la indemnización correspondiente, lo que impediría a esa Sala a efectuar tal pronunciamiento en aras del principio de congruencia en relación con la demanda principal. No se ha pedido la subsanación de defectos ni el cumplimiento de la obligación en su integridad sino sólo la resolución, la retirada de los aparatos y de las instalaciones efectuadas y además, sorprendentemente, el abono por la demandada de una nueva instalación, pretensión de todo punto contradictoria con la anterior y que sólo determinaría, de estimarse, un enriquecimiento indebido del demandante que no sólo no pagaría lo ejecutado sino que cobraría para ejecutar una nueva instalación. El demandante, en su demanda, sólo ha pretendido la resolución y sólo sobre ello puede resolverse.

Establecido lo anterior difícilmente puede sostenerse que la sentencia recurrida haya valorado erróneamente la prueba practicada. La declaración del Sr. Clemente en el acto de vista es un dechado de imprecisión y contradicciones como se deriva del su visionado, y de ella se pueden obtener nítidamente tres consecuencias; a saber: que los aparatos funcionan correctamente, que el fallo de los mismos se deriva de una defectuosa conexión que ha determinado la fuga del gas del equipo, y que las rejillas de salida del aire a las distintas habitaciones regulan la dirección de salida del mismo pero no el flujo o intensidad. La solución a la primera de tales cuestiones vendría dada por el vaciado del gas, nuevos abocardados en los conductos que unen el equipo interior con el exterior y nueva recarga de gas, y la corrección de los defectos de las rejillas de salida mediante la instalación de esos elementos de control del flujo, nada costosos. En cuanto a la conformación de los conductos y el cálculo de sus dimensiones no costa el motivo por el que efectúa tal afirmación salvo mediante consideraciones generales. Pues bien, de tal prueba lo que se deriva es que efectivamente la instalación actualmente no funciona y que ese no funcionamiento se debe a la existencia de pequeños defectos fácilmente subsanables, es decir, que nos hallamos ante un defectuosos cumplimiento de sus obligaciones por la entidad demandada, y además no al total sino referida únicamente al arrendamiento de obra para la instalación y no al funcionamiento de los aparatos, que actúan correctamente, y que por lo tanto no puede determinar la resolución del contrato de compraventa de los mismos. Ante ello, si la demandante hubiera instado la condena a la demandada a reparar esos defectos de manera que la instalación funcionase correctamente o a efectuar la reparación a su costa, la demanda debería prosperar puesto que está probado un cumplimiento parcial fácilmente subsanable; pero como el demandante no ha instado esa reparación sino la resolución de ambos contratos, arrendamiento y compraventa, por incumplimiento absoluto de las obligaciones del vendedor e instalador, no probado ese incumplimiento no puede prosperar la demanda puesto que es bien sabido que el Juez no puede dar cosa distinta a lo que se le pide.

Pero es que además, y ello lo obvia el demandante, la aplicación del artº. 1124 C.c ., conforme a numerosísima Jurisprudencia por conocida de ociosa cita concreta, determina que la resolución contractual sólo puede instarla quien ha cumplido por su parte o al menos haya dado inicio al cumplimiento o manifestado una voluntad de cumplir. En el presente caso el demandante no ha abonado absolutamente nada del precio a que ascendió esa instalación, no ha ofrecido el pago de cantidad alguna, no ha consignado su importe ni total ni parcialmente, no abonó ni tan siquiera una primera parte antes de conocer los defectos que luego apreció, no ha ofrecido ni tan siquiera el abono de los aparatos a pesar de que reconoce y está probado que funcionan correctamente. En el caso de que se instase la reparación de los defectos es posible ejercitar la acción de cumplimiento a pesar de haber retenido parte del precio en base a la existencia de esos defectos, pero si lo que se insta es la resolución por afirmar que la demandada no ha cumplido es imprescindible que por su parte él haya cumplido lo obligado o iniciado el cumplimiento desde el momento en que la demandada podría haber sin más no efectuado instalación alguna al no pagar nada el demandante e incluso podía haber dejado sin terminar la instalación hasta que le demandante cumpliera al menos en parte lo acordado.

TERCERO.- En base a lo anterior es clara la improcedencia del recurso. El recurrente parte de una primera afirmación en su recurso en cuya virtud dice que la sentencia desestima la totalidad de los pedimentos en virtud de los cuales "se solicita la reclamación de cantidad", cuando lo cierto es que el pedimento principal de su demanda no era esa reclamación sino la declaración de resolución del contrato por incumplimiento absoluto de la demandada, de manera que sólo en el caso de que se declarara esa resolución, premisa previa esencial, podría entrarse en el resto que no era sino consecuencia de lo anterior; a saber: resuelto el contrato hay que dejar las cosas en el estado que se encontraban antes de contratar, por lo tanto la demandada habría de retirar los aparatos, retirar los conductos, tapar los desperfectos que esa instalación y retirada causen?etc. Pero es de insistir en que ello en el caso de que se pruebe ese incumplimiento absoluto que unido al previo cumplimiento del demandante determinara la resolución contractual.

Si la instalación efectuada, si los aparatos suministrados y vendidos, no sirven en absoluto al fin a que se destinan, es claro que no se habría cumplido por la demandada la obligación de resultado en que consiste el contrato de obra; ahora bien, cuando la instalación efectuada es válida pero sólo funciona incorrectamente por que existen defectos fácilmente subsanables (extracción y reposición del gas en los aparatos y colocación de unas rejillas de escaso importe económico) el contrato no se ha incumplido absolutamente y al demandante le asiste la acción de cumplimiento para la reparación de esos defectos y la conclusión de la instalación de manera que funcione correctamente. El recurrente cita la SAP de Granada de 25 de mayo de 2002 , obviando que el planteamiento fáctico era distinto al oponerse el demandado al pago de la instalación por absoluta inadecuación, y esa misma sentencia que la misma parte cita afirma que en casos similares se "?puede exigir el exacto cumplimiento de lo pactado por el cauce de la "actio ex estipulatio" o bien por aquel otro del artº. 1.101 del Código Civil , postulando la reparación del objeto mal ejecutado, para que se ponga en estado de servir al fin estipulado, que a la postre es la causa económica jurídica del contrato": en tal sentencia pues se distingue entre el incumplimiento absoluto determinante de la resolución contractual y el cumplimiento defectuoso que faculta al interesado a la reparación de lo mal ejecutado, y esta acción no la ha ejercitado el demandado.

Insiste el recurrente en el hecho de que ni se le facilitó presupuesto previo ni se le confeccionó un estudio de viabilidad, insistencia que es inocua desde el momento en que la instalación funcionará o no con independencia de ello y que la acción ejercitada es de resolución por incumplimiento absoluto de las obligaciones de la demandada, lo cual lleva ínsito el reconocimiento de un hecho esencial cual es que la instalación se ejecutó y los aparatos de aire se suministraron. Si ese suministro y esa instalación se ejecutó en la vivienda particular del demandante a su vista, ciencia y paciencia es claro que dio su consentimiento a que el contrato perfeccionado se consumara y ejecutara no considerando esencial la entrega de un presupuesto previo por escrito ni menos de un estudio de viabilidad y ello porque si así lo hubiera considerado no habría permitido el acceso a su vivienda ni la ejecución de las obras si antes no se le entregan tales documentos. Si no lo consideró esencial antes no puede considerarlo ahora y menos cuando la corrección o no de la ejecución ni depende ni se funda en la existencia o no de tales documentos. Lo cierto es que la instalación se afirma que no funciona y se ha probado que no funciona no porque sea inútil o inhábil sino porque tiene unos defectos fácilmente subsanables pero cuya subsanación no se ha instado ni siquiera de manera subsidiaria en la demanda principal.

No obstante lo anterior ha de tenerse presente el contenido del hecho décimo de la demanda en relación con el también hecho décimo de la contestación. En tal hecho se afirma por el demandante que como consecuencia de los trabajos ejecutados por la demandada se han causado daños en la vivienda cuya reparación ascendió a 711,83.- euros. En igual hecho de la contestación se afirma que "nada que objetar a las facturas adjuntadas al escrito de demanda relacionadas con la reparación de los daños ocasionados, supuestamente por el fontanero de mi mandante?Nunca nos ha sido comunicado este gasto, que no hubiera tenido objeción alguna en descontar del montante que el demandante adeuda?". Ante ese reconocimiento, y fundada la demanda también en el artº. 1101 C.c ., procedería la condena a la demandada al abono de esa suma.

CUARTO.- La fundamentación anterior lleva ínsita la estimación parcial del segundo motivo de recurso referido a la estimación en la instancia de la demanda reconvencional. Efectivamente, la entidad demandada reconviniente exige por su parte el cumplimiento por el demandado reconvenido de las obligaciones derivadas del contrato mixto de compraventa de aparatos de aire acondicionado y de arrendamiento de obra para su instalación en el domicilio del mismo, estando acreditado por propio reconocimiento que esas obligaciones, en esencia el pago del precio, no se ha cumplido ni tan siquiera parcialmente. Es claro que a ese incumplimiento absoluto por parte del adquirente no puede oponer el mero cumplimiento defectuoso o parcial, ahora bien si la reconviniente exige el íntegro cumplimiento de esa obligación de pago del precio como esa obligación es recíproca de la que compete a la reconviniente de que los aparatos vendidos e instalados y la instalación en sí misma funcionen no de cualquier forma sino correctamente puesto que a eso se obligó, la condena al reconvenido al pago íntegro del precio ha de venir precedida de la reparación de los defectos que se han puesto de manifiesto y se han examinado en la anterior fundamentación puesto que de no ser así devendría imposible la condena al contrario a pagar el precio íntegro de una instalación que no funciona en su integridad, ello como mera consecuencia de la aplicación del artº. 1124 C.c .. Si la reconviniente exige al reconvenido el íntegro cumplimiento de su obligación de pago, la reconviniente ha de cumplir también íntegramente con su obligación, más aún cuando ese íntegro cumplimiento sólo haría necesaria la reparación de la defectuosa conexión que ha determinado la fuga del gas del equipo, y la sustitución de las rejillas de salida del aire a las distintas habitaciones en tanto que las instaladas regulan la dirección de salida del mismo pero no el flujo o intensidad. No cabe condenar al reconvenido a pagar por una instalación que no funciona en base a tan pequeños y subsanables defectos.

Por lo tanto, siendo procedente la estimación de la reconvención en tanto que el reconvenido ha de pagar el precio, esa estimación ha de ser parcial en tanto que previamente la reconviniente ha de efectuar esas reparaciones o subsanación de defectos, obligación ínsita en la exigencia de pago del precio en tanto que obligación recíproca, debiendo el actor principal facilitar el acceso a su vivienda para ello en el plazo que se fije en ejecución de sentencia y abonando la suma a cuyo pago se condena una vez efectuada esa reparación o si se negare a permitir ese acceso.

En su consecuencia procede la estimación parcial del recurso formulado, estimándose parcialmente la demanda y parcialmente la reconvención sin expresa condena en cuanto a las costas procesales causadas en ninguna de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Octavio representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Blanco Martínez contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 26 de Madrid de fecha 8 de junio de 2008 en autos de juicio ordinario nº 1188/05 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma y en su consecuencia, estimando parcialmente la demanda en su día formulada DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Climacity S.L. a, pago al demandante de la suma de 711,83.- euros, y estimando parcialmente la reconvención formulada por ésta DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Sr. Octavio al pago a Climacity S.L. de la suma de 5.476,88.- euros una vez se proceda por ésta a la correcta conexión de los aparatos, recargando el gas preciso y sustituyendo las rejillas de salida del aire en la forma descrita en la anterior fundamentación jurídica, salvo que se impidiera por el reconvenido el acceso a su vivienda para efectuar tales reparaciones, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las cosas procesales causadas en ninguna de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.