Sentencia Civil Nº 112/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 102/2010 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00112/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000102 /2010

NÚMERO 112

En OVIEDO, a veinticuatro de Marzo de dos mil diez, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller,

Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 102/2010, en autos de JUICIO VERBAL (Guarda, Custodia y Alimentos) Nº 751/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Oviedo, promovido por Dª. Nicolasa , demandada en primera instancia, contra D. Narciso , demandante en primera instancia y también apelante vía impugnación, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha dos de Diciembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Narciso contra Dª. Nicolasa , se acuerdan las siguientes medidas para la regulación del cese de su convivencia: 1º.- Se atribuye a Dª. Nicolasa la guarda y custodia del hijo menor de la pareja, Jose Carlos , con la patria potestad compartida por ambos progenitores.- 2º.- Se fija como régimen de visitas a favor de D. Narciso sobre su hijo Jose Carlos , y en defecto de otro acuerdo de las partes, el siguiente: durante los días de descanso podrá estar con su hijo todos los días, desde las 11:30 a las 20 horas y en el caso de que se trate de días sucesivos se realizarán con pernocta, de manera que el menor podrá estar con su padre desde las 11:30 horas del primer a las 20 horas del último día, comunicando a la madre las fechas de sus vacaciones en el mes de noviembre del año anterior, de manera que el padre pueda estar con su hijo durante sus quincenas vacacionales, desde las 11:30 horas del primer día de vacaciones a las 20 horas del último día, eligiendo en caso de desacuerdo, la madre en los años pares y el padre en los años impares. En las vacaciones de navidad, el niño pasará las fiestas de nochebuena y de navidad con un progenitor (o la familia de éste) y nochevieja y año nuevo con el otro (o su familia); en cuanto a la fiesta de reyes, el niño estará cada año con un progenitor (o su familia) desde las 11:30 horas del día cinco de enero a las 11:30 horas del día seis de enero; en caso de desacuerdo, elegirá la madre los años pares y el padre los años impares. Por último, cuando el menor esté escolarizado, el padre podrá permanecer con él durante sus días de descanso con la misma distinción de si se trata de días sucesivos o no. En todo caso, el niño será recogido y reintegrado en el domicilio materno por su padre u otros familiares designados por éste. En las vacaciones de verano del año 2010, el padre podrá estar con su hijo durante la primera quincena de julio y la segunda quincena de Noviembre.- 3º.- D. Narciso deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Jose Carlos , la suma de quinientos euros mensuales (500€/mes), cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas durante los siete primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que Dª. Nicolasa designe, y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual, más el sesenta por ciento (60%) de los gastos extraordinarios que su cuidado o educación genere, siempre que se produzcan previo acuerdo fehaciente de ambos progenitores, o en su defecto, con autorización judicial.- No procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada y por la demandante vía impugnación recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dieciséis de Marzo de dos mil diez .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia acordó determinadas medidas con relación al hijo común de los aquí litigantes, nacido el 31 de mayo de 2008. A través del presente recurso la madre, a la que le fue asignada su guarda y custodia, discute que no se le haya atribuido también en exclusiva el ejercicio de la patria potestad; cuestiona, por excesivamente amplio, el régimen de visitas establecido; y, en fin, interesa el incremento de la pensión alimenticia, que viene fijada en 500€ al mes, hasta los 700€. Punto este último con el que también mostró discrepancia el padre, que impugnó el recurso a fin de que redujera hasta los 250€ mensuales.

SEGUNDO.- Con relación al primer extremo que es objeto de recurso lleva razón la apelante cuando diferencia entre la titularidad de la patria potestad, su ejercicio, y la atribución de la guarda y custodia, aunque esas precisiones teóricas puedan ser borrosas con frecuencia en su aplicación práctica. Es cierto también que el art. 156.5 del Código Civil establece que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva, añadiendo que, sin embargo, el juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio. Lo que sucede es que esa patria potestad conjunta que el Código parece contemplar como una excepción al criterio general, suele ser en la vida diaria lo que redunda en beneficio del menor pues permite conservar a ambos padres las facultad de decidir sobre los aspectos mas importantes relacionados con la educación y atenciones del hijo común, facilitando así una mayor implicación y acercamiento en la relación paterno-filial del progenitor no custodio; y, en principio, ha de potenciarse, en cuanto sea posible, esa relación en interés del niño, que es el criterio que ha de presidir la adopción de esta clase de medidas.

Siendo esto así y teniendo en cuanta que esa patria potestad compartida ya fue solicitada en el escrito de demanda -al no realizarse otra precisión debe sobreentenderse que incluye tanto la titularidad como su ejercicio- y no constando que en el presente caso existan circunstancias excepcionales que aconsejen otra solución, pues lo único que se alega es el enfrentamiento que persiste en la pareja tras la ruptura, que no parece ir más allá de las diferencias más o menos usuales en estos casos, que los padres han de evitar en cuanto puedan incidir en perjuicio del niño, y que el padre reside en otra ciudad cuando en realidad acude frecuentemente a ésta, donde está el hijo, no cabe sino ratificar la decisión adoptada por la juzgadora de instancia sobre este particular.

TERCERO.- Debe también desestimarse el siguiente motivo del recurso. Ya se ha dicho que el criterio decisivo respecto del establecimiento del régimen de visitas es el beneficio del menor, y que éste se satisface como pauta general, tal y como bien se razona en la sentencia apelada, procurando favorecer y estimular una relación fluida entre el hijo y el progenitor no custodio, enriqueciendo así al mismo tiempo con ese contacto el desarrollo integral del menor. En este caso concurre la circunstancia especial de que el padre tiene la profesión de piloto, reside por este motivo parte del tiempo en Valencia y sólo dispone de ocho días al mes de descanso, a veces consecutivos, de tal forma que para la efectividad real de esa comunicación, la juzgadora fijó las visitas durante esos días, aparte de las vacaciones. Debe advertirse que nada consta acerca de que ese régimen perjudique al niño en una u otra forma, ni se alega que exista una mala relación con el padre -antes bien, se admite la buena comunicación y desarrollo de las visitas- y que, aunque se califique de excesivo el tiempo asignado, suele ser habitual en parejas que residen en la misma población establecer dos fines de semana alternos mas uno o dos días entre semana, alcanzando así periodos de tiempo mas o menos similares.

Carecen, por otro lado, de toda justificación las cautelas que la recurrente pretende imponer para evitar que recojan al niño los abuelos paternos, cuando no existe ninguna causa que aconseje esa restricción y sí, al contrario, su mantenimientos, a fin de facilitar el cumplimiento del régimen de visitas y la propia relación de los abuelos con el niño, que también habrá de redundar en su beneficio. Planteamiento que, además, resulta contradictorio con la propia situación en que se encuentra la madre, que también se ayuda de sus progenitores para el cuidado del menor. No resulta fácilmente comprensible, en fin, que se alegue que este régimen es perjudicial para la madre y que, en cambio, pudiera ser mas beneficioso otro más restrictivo cuando lo que alega es que debe hacer frente a numerosas obligaciones y, por ello, también debe trasladar al padre los deberes de convivencia con el hijo.

CUARTO.- Igualmente ha de ratificarse, por último, la resolución apelada en lo relativo a la cuantía de los alimentos, desestimando en este punto tanto el recurso principal como la reconvención. La cantidad establecida de 500€ al mes parece suficiente para atender a las presumibles necesidades del menor, que no se alega que deba hacer frente a especiales gastos de ninguna clase. Los ingresos con los que cuenta el alimentante, no discutidos ya en fase de recurso, le permiten abonar esa cantidad, restándole suficiente numerario para atender a sus necesidades de toda índole. Precisamente el carácter preferente de esta clase de alimentos (sentencias del T.S. de 5 de octubre de 1993 y 12 de abril de 1994 ), la amplitud con la que deben ser contemplados y la posición socio-económica de la familia llevan a considerar prudente y ajustada a las circunstancias del caso la indicada suma, sin que por el contrario, resulte en modo alguno admisible la exigua, en relación a las pautas indicadas, propuesta por el padre, ni quepa, por el momento, en ausencia de otros gastos que pueda comportar la educación y desarrollo del menor, incrementarla a otra cifra superior.

QUINTO.- Pese a traducirse lo hasta aquí expuesto en la desestimación del recurso y de la impugnación, la especial naturaleza de las cuestiones objeto de controversia aconseja apartarse del criterio del vencimiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Nicolasa , así como la impugnación interpuesta por D. Narciso contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Oviedo con fecha dos de Diciembre de dos mil nueve, en los autos de juicio verbal seguidos con el número 751/09, confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de uno y otra.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.