Sentencia Civil Nº 112/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 448/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000112/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a veinte de febrero de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio de Divorcio número 272 de 2010, Rollo de Sala número 448 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Reinosa, seguidos a instancia de D.ª Amparo contra D. Jose Ignacio con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Jose Ignacio , representado por el Procurador Sr. De la Peña Gómez y dirigido por el Letrado Sr. Ortiz Molinero; y parte apelada D.ª Amparo , representado por la Procuradora Sra. Ramos Durango y dirigido por la Letrada Sra. González-Gay Mantecón con intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Reinosa, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha cuatro de noviembre de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Blanco Zubizarreta, en nombre y representación de Doña Amparo contra Don Jose Ignacio declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos, así como todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, debiendo adoptarse las siguiente medidas reguladoras de dicha declaración:

Se acuerda la privación total de la titularidad de la patria potestad de Jose Ignacio respecto a sus dos hijos menores de edad.º

Se atribuye a Doña Amparo la titularidad y ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad.

Se establece a favor del padre solamente una vez restablecida la normalidad a las relaciones paterno filiales, con cumplimiento por este del régimen de guarda y custodia atribuido a Doña Amparo un régimen de visitas consistente en un día al mes en el Punto de Encuentro Familiar de Santander durante un período de 12 meses a contra desde la firmeza de la presente resolución y la devolución a la madre de la guarda y custodia que le ha sustraído el padre, ampliable según informes de los miembros del equipo de dicho Punto de encuentro y en su caso informes del equipo psicosocial adscrito a este Juzgado.

El padre deberá abonar a favor de los dos hijos menores, en concepto de pensión alimenticia la cuantía de 300 euros mensuales ( en total para ambos hijos ) a pagar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe al efecto, cantidad que se revalorizará anualmente conforme a la variación porcentual que experimente el IPC.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial existente entre las partes.

No procede hacer expresa condena en costas'.-

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde tras la admisión de la prueba propuesta se señaló para la vista el día de hoy, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se decreta el divorcio de los litigantes y se adoptan las medias inherentes al mismo con privación al padre de la patria potestad sobre los hijos, se alza el recurso interpuesto por Don Jose Ignacio cuyo principal motivo es el aspecto relativo a la patria potestad.

SEGUNDO: Ha de recordarse con la STS de 31 de diciembre de 1996 que aunque la patria potestad, por Derecho natural y positivo viene otorgada a los progenitores, atendiendo a que integra en su función no sólo derechos sino muy principalmente deberes, puede en determinados casos restringirse, suspenderse e incluso cabe privar de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para el descendiente, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil , que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquél, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto infantil. Cierto es como se dice en el recurso que la STS de 10 de noviembre de 2005 señala que ya sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), ya sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo, pero igualmente es cierto que tan grave incumplimiento es predicable del ahora recurrente que con violación de lo acordado en medidas provisionales se lleva a sus hijos a Francia privándoles de la guarda y custodia de su madre, y aun después del derecho de visitas que unilateralmente condiciona a su presencia y caprichos. Malamente puede entenderse satisfecho el interés de los menores con una actuación tan reprochable que priva a los hijos de modo unilateral y arbitrario de la guarda y custodia de su madre. Procede desestimar el motivo.

TERCERO: Semejante rechazo merecen la impugnación cuanto a la ampliación del régimen de visitas y la pensión alimenticia. Respecto delo primero por cuanto resulta evidente que razones de seguridad de los menores, a quienes ha de mantenerse con quien ostenta la guarda y custodia, impiden una ampliación del régimen establecido para posibilitar una nueva actuación arbitraria de 'salida' a Francia de los menores, y en cuanto a los segundo por cuanto una pensión de 300 € para dos menores en modo alguno se revela desproporcionada a las necesidades de los alimentistas.

Procede por todo ello la desestimación del recurso.

CUARTO: La desestimación del recurso conduce a la imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Ignacio contra la sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.