Sentencia Civil Nº 112/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 236/2013 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00112/2014

Rollo Núm. ..............................236/13.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.........5 de Talavera.-

Separación Contenciosa Núm. 659/12.-

SENTENCIA NÚM.112

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a doce de junio de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 236 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.5 de Talavera de la Reina, en la Separación Contenciosa núm. 659/12, en el que han actuado, como apelante Juan Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hipólito González y defendido por la Letrada Sra. Hermoso Adrados; y como apelado, el Ministerio Fiscal y Marí Trini representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Pérez y defendido por la Letrada Sra. Hernanz Bermejo.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Talavera de la Reina, con fecha 30 de julio de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimando la demanda formulada por el procurador D. Francisco Javier Recio del Pozo, nombre y representación de su mandante, debo declarar y declaro disuelto por separación el matrimonio contraído por Da. Brigida y D. Ceferino con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas:

1.- La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad. El domicilio familiar sito en la CALLE000 n° NUM000 , de Malpica de Tajo se atribuye a la madre y a los hijos.

2.- El régimen de visitas se establece el más amplio posible, en caso de desacuerdo entre los padres se establece el siguiente:

Fines de semana alternos comenzando la tarde del viernes a las 18 horas hasta las 20 horas de la tarde del domingo. Los miércoles desde las 17 horas hasta las 20 horas. Las entregas Y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio familiar.

Las vacaciones escolares de semana santa, navidad y verano estarán divididas por mitad entre ambos progenitores, eligiendo el turno de forma alternada, correspondiendo la elección a la madre los años pares y al padre los años impares.

3.- En concepto de pensión alimenticia D. Juan Antonio abonará a Da. Marí Trini la suma de doscientos euros para cada uno de los hijos del matrimonio, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente según el IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya. El padre abonará el 50 % de los gastos extraordinarios de los hijos.

4.- En concepto de pensión compensatoria D. Juan Antonio abonará a Da. Marí Trini la suma de cien euros (100 euros), por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente según el porcentaje de incremento que experimenten los ingresos económicos del obligado al pago, o en su defecto, según el IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Juan Antonio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, SALVOI ESTE ÚLTIMO EN LO RELATIVO A LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado que tras declarar disuelto por separación el matrimonio de los litigantes estableció entre otras medidas la imposición de una pensión de alimentos a cargo del marido y a favor de cada uno de los hijos de 200 € mensuales y una compensatoria a favor de la esposa de 100 € mensuales durante dos años, pronunciamientos que son objeto de recurso por el esposo.

Antes de entrar en los motivos de recurso se ha de señalar que el fallo de la sentencia contiene un error de carácter jurídico que pese a que ninguna de las partes alega, debe necesariamente ser corregido de oficio en esta alzada al tratarse de una cuestión de derecho necesario, ya que declara disuelto el matrimonio de los litigantes por separación cuando es evidente que el matrimonio se disuelve por muerte, declaración de fallecimiento y divorcio ( art. 85 del CC ), no por separación que es lo que se pide y se debe conceder en este procedimiento y cuyos efectos son diferentes a los del divorcio al no implicar disolución del vínculo matrimonial.

SEGUNDO:Respecto a la pensión de alimentos que la sentencia fija en 200 € por cada hijo, el recurrente solicita su reducción a 150 € por carecer de ingresos más allá de los 426 € que la sentencia menciona.

Decíamos en relación con la pensione alimenticia en nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2010 , 3 de febrero y 6 de septiembre de 2011 y 10 de enero y 17 de abril de 2012 y 5 de febrero de 2013 entre otras, que es claro conforme al art. 146 del CC que la misma ha de ser proporcionada a las posibilidades de quien los da y a las necesidades de quien los percibe, teniendo dicha obligación un fundamento constitucional en el art. 39 de la C.E . al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, debiéndose atender, tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que dispone el obligado, pero teniendo además en consideración los recursos del otro progenitor a quien se haya atribuido la guarda y custodia, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142 , 145 y 146 del código civil . Como decíamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2007 , 'el fundamento del abono de pensión de alimentos para los hijos parte de que a la atención de cada hijo común del matrimonio no independiente económicamente contribuye el progenitor que vive con el, este tanto en atención personal como en gastos directos e inmediatos que por esta convivencia/custodia ha de soportar, por lo que la pensión de alimentos no es una única contribución de un solo progenitor a la atención de todo orden que precisa un hijo, sino que ante la dedicación que debe desplegar uno de los padres derivada directamente de la convivencia con aquel hijo, desde el principio de solidaridad familiar que rige en nuestro derecho, se exige que el otro cónyuge con quien no convive y que disponga de medios de vida suficientes, contribuya también al sostenimiento de las necesidades de su hijo., de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, aun siendo de naturaleza asimétrica -como tiene dicho esta Sala en sede matrimonial en sentencias de 9 de febrero y 7 de diciembre de 2.007 y 2 de mayo de 2.008 -, en la medida en que si la guarda y custodia la ostenta uno de ellos, puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye. Todos estos principios, ponen de relieve la conveniente necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, y por ello que la concurrencia de una multiplicidad de datos en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica las amplias facultades del Juez para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial -señalaba esta Sala en sentencia de 20 de junio de 2.008 - solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas'.

En el caso presente el juez de instancia declara probado que además de la ayuda de 426 € el demandado percibe otros ingresos por actividades agrícolas, lo que considera probado a partir de la declaración del hijo menor en el sentido de que su padre acude a dar de comer a los animales y siembra frutas y verduras. Además de ello considera la Sala que existen otros indicios derivados de la documental de que el demandado efectúa dichos trabajos, como es la solicitud de ayudas por la PAC, diversos ingresos bancarios y el extraño contrato de arrendamiento de sus fincas a una sociedad agraria de transformación sin percepción de rentas alguna por las tierras tanto de secano como de regadío, contrato casualmente celebrado el 23 de octubre de 2012, seis días antes de que la demanda de separación tuviera entrada en el juzgado.

Si a ello se une la desconfianza que despierta el hecho de que se afirme que la madre del demandado reside en la vivienda conyugal (también donada al demandado casualmente a comienzos de 2012) cuando luego se acreditó por la declaración de uno de los hijos que no era así, se compraba la predisposición del recurrente a faltar a la verdad para conseguir sus propósitos y se reafirma la idea de que en efecto trata de ocultar parte de sus ingresos para obtener una rebaja en la cuantía de las pensiones que recurre. Las pensiones alimenticias por tanto se confirman en la cuantía que ha quedado fijada en la sentencia.

TERCERO:En cuanto a la pensión compensatoria o por desequilibrio económico de 100 € por dos años fijada en sentencia, recuerda la reciente STS de 19 de febrero de 2014 la doctrina jurisprudencial de la Sala al respecto y que puede ser ilustrada conforme a lo declarado en la sentencia de 22 de junio de 2011 (núm. 434/2011 ), en los siguientes términos: 'Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias ( SSTS de 10 de febrero de 2005 (RC n.° 1876/2002 ) y 28 de abril de 2005 (RC n.° 2180/2002 ), citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC n.° 531/2005 y RC n.° 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC n.° 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC n.° 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC n.° 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC n.° 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC n.° 514/2007 ) y 14 de febrero de 2011 (RC n.° 523/2008 ), entre las más recientes) tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto (recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 (RC n.° 1369/2004 ), 19 de enero de 2010 (RC n.° 52/2006 ) y 9 de febrero de 2010 (RC n.° 501/2006 )) esencialmente, las siguientes:

- El artículo 97 CC 1 , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 (RC n.° 1369/2004 ))-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

-En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

-La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC n.° 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC n.° 514/2007 ) y 14 de febrero de 2011 (RC n.° 523/2008 )). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra cómo ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 (RC n.° 516/2005 y RC n.° 531/2005), de 28 de abril de 2010 ( RC n.° 707/2006 ) y de 4 de noviembre de 2010 (RC n.° 514/2007 )).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 (RC num. 1369/2004 )) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, á consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

Traída la doctrina anterior al caso que nos ocupa y partiendo como en el caso de los alimentos del hecho de que el esposo obtiene mayores ingresos de los declarados, la módica pensión de 100 € fijada, que además se limita a dos años de los que ya ha transcurrido prácticamente uno en estos momentos debe ser confirmada atendiendo a la escasa cualificación laboral de la demandante (limpiadora esporádica en el ayuntamiento de Malpica de Tajo), a la duración del matrimonio, veinte años, y a la dedicación de la misma al cuidado de la familia y los hijos en ese tiempo

CUARTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Juan Antonio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Talavera de la Reina, con fecha 30 de julio de 2013 , en la Separación Contenciosa núm. 659/12, de que dimana este rollo, suprimiendo del fallo la expresión por la que se declara disuelto el matrimonio, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-