Sentencia Civil Nº 112/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 87/2016 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00112/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 87/16

En OVIEDO, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº112/16

En el Rollo de apelación núm.87/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 82/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Castropol, siendo apelante DON Octavio , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Doña María Gema García Monteserín y asistido por el Letrado Don Manuel García Pasaron; y como partes apeladas DON Carlos Ramón Y DOÑA Aurora , demandadas en primera instancia, representadas por el Procurador Don Antonio Gutiérrez Álvarez y asistidas por la Letrada Doña Ana Fernández Del Valle Fernández ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castropol dictó sentencia en fecha 16/11/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMOla demanda formulada por la Procuradora Dña. Gema Blanco Santamaría, en nombre y representación de Octavio frente a D. Carlos Ramón y Dña. Aurora , con imposición a la parte actora de las costas causadas a la primera.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14/04/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda interpuesta por D. Octavio frente D. Carlos Ramón Y DÑA. Aurora , acción negatoria de servidumbre, interesa se declare la improcedencia por contravenir la normativa a tal efecto, de la construcción practicada por los demandados consistente en losa o forjado de hormigón levantada a mayor nivel de las fincas existentes a distancia inferior a 3 metros del lindero del actor, habiendo edificado o construido en superficie y sobre el subsuelo ilegalmente hasta el mismo límite de su finca, con la condena a derruir lo construido ilegalmente hasta el límite legal o reglamentario. Pues en caso contrario, el día de mañana se permitirá que los codemandados adquieran sobre la finca del actor unos derechos que no tenían.

Es desestimada íntegramente en la instancia por considerar la juzgadora que la cuestión planteada tiene carácter esencialmente administrativo, no pareciendo que exista en la controversia, elementos que permitan asumir la existencia de gravamen sobre el predio del actor, al no reunir los requisitos exigibles para ser estimada.

Frente a la misma la parte demandante interpuso recurso de apelación alegando, en primer lugar, vulneración de los principios de justicia rogada y congruencia, pues los pedimentos que se plantean si la construcción incumple la normativa sectorial y general vigente en materia de separación o distancia de construcciones a lindero ajeno, no se resuelven íntegramente. Y por errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Empezaremos el análisis de las cuestiones objeto de recurso, por la invocada vulneración de los principios de justicia rogada y congruencia.

Constituye doctrina de la sala 1ª del TS ( por todas STS de 23 de septiembre de 2011 ) que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre esos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos. El deber de congruencia impone el respeto a la causa petendi (causa de pedir) y al petitum (petición de la demanda). Por lo que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, aún estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración sustancial de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo pedido, pues lo contrario entrañaría una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del derecho de defensa.

Aplicando la doctrina expuesta, debe concluirse que la sentencia recurrida no incurre en el defecto de incongruencia porque: en la demanda se interesaba la destrucción de lo construido por los demandados apelados sin guardar las distancias legales extralimitándose de la normativa urbanística imponiendo unas limitaciones a la propiedad del actor que no tiene que soportar al no estar gravada su propiedad por servidumbre alguna. Y a todas estas cuestiones ha dado respuesta la juzgadora en su resolución desestimando la pretensión ejercitada en base a las pruebas practicadas. La utilización de la prueba practicada para decidir acerca de lo pedido en el suplico de la demanda no constituye un supuesto de incongruencia. Distinto es la conformidad con no con la valoración dada, que es lo que es objeto de este proceso, pero con ello no se incurre en vicio de incongruencia.

TERCERO.-La acción ejercitada es la negatoria de servidumbre consecuencia de que las obras que han comenzado a ejecutar los apelados en su propiedad no respetan las distancias legales, conculcando la normativa urbanística de Tapia de Casariego, imponiendo una servidumbre sobre la finca del apelante que no tiene que soportar pues su finca no está gravada con servidumbre alguna.

Debemos recordar que la acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y de hacer efectivo el principio de integridad y de libertad de dominio, teniendo por exclusivo objeto proporcionar al dueño de la finca que se inquieta un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen, frente a la intromisión ajena, normalmente cometida a base de atribuirse un derecho el inquietador. Por ello, al consistir la servidumbre en un gravamen restrictivo de los derechos de propiedad, en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, corresponde la acción negatoria de servidumbre al dueño que por título legal pertenezca la finca sobre la que se pretende imponer el gravamen; y por ello, lo primero que debe de acreditar la persona que ejercita dicha acción negatoria es que le pertenece la finca sobre la que estima se ha constituido indebidamente la servidumbre, pues aunque al demandante no le corresponde probar la inexistencia de la servidumbre (ya que está amparado por la presunción de la libertad de fundos del art. 348 del Código Civil ) sí ha de probar su derecho de propiedad; y por otro, que se pruebe la perturbación por el demandado realizada con aquélla finalidad invocada. Así lo viene entendiendo nuestro Alto Tribunal en Sentencias de fecha 13 de junio de 1998 , 6 y de 24 de marzo de 2003 , entre otras, al establecer que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma, correspondiendo al demandado el probar la adquisición de dicha servidumbre por alguno de los medios admitidos en Derecho.

La Sentencia de instancia desestima la demanda por considerar que no se ha probado el daño o perjuicio que se causa a la propiedad del apelante.

En el caso que nos ocupa, no habiendo discusión respecto a la propiedad de la finca, debe constatarse si en efecto se puede afirmar que el demandado con su construcción impone alguna limitación a la propiedad colindante, causándole un perjuicio.

CUARTO.-Los actos de perturbación según la pericial aportada con la demanda se producen al haber ejecutado los demandados una vivienda unifamiliar adosándola al lindero de la finca del actor en su colindancia en Avenida del Arenal nº 3.

Los términos en que se produce el adosamiento son los siguientes: la parte de la construcción que se adosa es la planta de sótano, que lo hace a lo largo de toda la planta ocupada por dicho edificio, por tanto la distancia de retiro del edificio respecto de su colindante es nula. Respecto del vuelo que presenta la construcción, techo del sótano, en forma de terraza escalonada a dos niveles, supera en 15 cm. la rasante natural del terreno de Avda. Arenal, y unos 0,30 cm un segundo escalón a una distancia de 2.06 de su punto más próximo a la linde. Dicha terraza, la cual sobresale y supera la rasante natural del terreno original, presenta un hueco rectangular alargado a una distancia de 2.20 m del linde.

Dichas consideraciones resultan contradichas en la pericial de adverso, en donde se concluye que el área que se discute bajo los escalonamientos no es un sótano sino un hueco inaccesible, realizado como solución constructiva a modo de solera ventilada, la existir un vaciado en casi la totalidad de la finca al momento de adquirirse por lo apelantes, nunca fue hecho con la finalidad de que fuese un sótano ya que es un hueco inaccesible, y los escalonamientos se encuentran dentro de las pendientes permitidas por la normativa.

En relación a esos huecos existentes bajo la edificación, cuestión más polémica y espinosa, el Sr. Higinio expone en la vista que en su opinión se trata de un sótano accesible, espacio habitable, y por tanto, el retiro del edificio es nulo al llegar hasta el linde, aunque la vivienda cumple el retranqueo, incumpliendo además el parámetro de vuelo sobre rasante de la construcción.

En tanto que el Sr. Prudencio , Arquitecto que realizó el proyecto, expone que ese hueco no es sótano, no se puede acceder a él y así lo refleja en el proyecto que entregó en el Ayuntamiento y sobre el que se concedió la licencia Y el escalonamiento también se encuentra dentro de la norma, dentro del 50% de desnivel, la parte de abajo no es útil, no hay aprovechamiento en superficie.

Como se dice en la STS de 17 de noviembre de 2015 con cita de la de esa misma sala de 21 de octubre de 2008 : ' En el presente caso, hay que reiterar que las normas administrativas, en general, y urbanísticas, en particular, siempre se aplican sin perjuicio de los derechos de carácter civil que corresponden al sujeto y con respeto a los mismos, a no ser que medie el instituto de la expropiación. Ya la precedente sentencia de 18 de julio de 1997 dijo que 'la regulación administrativa de las construcciones contempla aspecto distinto del puramente civil, y que unas obras con licencia obtenida al amparo de las normas urbanísticas, pueden ser impedidas por los tribunales del orden civil a instancia de los titulares de derecho como el de propiedad, a los que eventualmente puedan afectar'.

Y en el mismo sentido se pronuncia esta Audiencia en sentencia de 1 de octubre de 2002 , con cita de la sentencia de 10-07-00 de esta misma Sala, en la que tras aludir se declaró que 'Es cierto que la jurisdicción civil no puede anular actos administrativos como es el caso de la decisión reglada sobre una Licencia, pero no es menos cierto que no puede verse privada de su potestad para restablecer situaciones civiles conculcadas por una actuación irregular de un tercero, aun cuando éste tenga un aparente respaldo administrativo, toda vez que dicho refrendo excluye expresamente los aspectos relativos a la propiedad '.

La Sala, analizando toda la prueba expuesta, llega a la misma conclusión que la juzgadora de instancia, en cuanto a la inexistencia de perjuicio alguno para el fundo del apelante, pues la construcción que están haciendo los apelados, lo hace respetando todas las distancias reglamentarias, la vivienda levantada guarda en los tres niveles la distancia mínima de tres metros a parcela colindante, habiéndose procedido a clausurar los huecos que existen por debajo y a los lados que sobrepasan los límites de la edificación, resultando esos huecos impracticables, ejecutando las aceras y solera sobre esos huecos, sin que por ello, pueda entenderse que ese volumen que sobresale del terreno puedan entenderse como construcción, con la limitación legal derivado de las normas urbanísticas de no poder realizarse ninguna construcción sobre rasante natural del terreno a menos de tres metros, no es techo de edificación que sobrevuele, pues no está realizado en este momento sobre una construcción o sótano como dice el apelante, sino que lo que hay debajo es un hueco inhabitable, que es como está en la actualidad.

Y a esa realidad presente es a la que debemos atenernos en la resolución. Si en cualquier momento la situación se cambia y se transforma en aprovechable, de cualquier forma, estaría incumpliendo la distancia entre edificaciones, con las consecuencias que se han expuesto, produciéndose una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el presente recurso.

QUINTO-A la vista de la situación expuesta, con la incertidumbre generada por el hueco existente bajo la edificación, no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Monteserín en nombre y representación de D. Octavio contra la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2015 por el juzgado de Primera instancia nº 1 de Castropol en los autos de juicio ordinario nº 82/2015, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, sin realizar expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.