Sentencia CIVIL Nº 1123/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 2009/2017 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1123
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintiuno de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 721 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 2009 del año 2017 , a instancia de Dª María
Milagros Y D. Adrian
, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina León
Obejo, y defendidos por el Letrado D. Francisco J. Hermoso Choza; contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A.
, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Teresa Benítez Garrido, y defendido
por el Letrado D. José Moreno Aguilera.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Linares con fecha 26 de Junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Cristina León Obejo, en nombre y representación de Dª María Milagros y D. Adrian , contra la mercantil BANCO MARE NOSTRUM S.A., debo declarar y declaro: - NULA LA CLÁUSULA D DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUSCRITO ENTRE LAS PARTES REFERENTE A LA CLÁUSULA SUELO DEL 3,50%, CONDENANDO A LA ENTIDAD DEMANDADA A LA DEVOLUCIÓN DE TODAS LAS CANTIDADES QUE HUBIERA COBRADO EN VIRTUD DE LA CONDICIÓN DECLARADA NULA QUE A FECHA NOVIEMBRE DE 2016 ASCENDÍA A LA CUANTÍA DE 5.868,20 EUROS Y A RECALCULAR EL CUADRO DE AMORTIZACIÓN QUE REGIRÁ EN LO SUCESIVO HASTA EL FIN DEL PRÉSTAMO, PROCEDIENDO A LA AMORTIZACIÓN DE LA CANTIDAD DE 2.828,93 EUROS; - NULA LA CLÁUSULA G DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUSCRITO ENTRE LAS PARTES REFERENTE A LA IMPOSICIÓN A LOS PRESTATARIOS DE LOS GASTOS ORIGINADOS POR TASACIÓN DEL INMUEBLE, ARANCELES NOTARIALES Y REGISTRALES RELATIVS A LA CONSTITUCIÓN, MODIFICIACIÓN O CANCELACIÓN DE LA HIPOTEVA, LOS IMPUESTOS DE TODO TIPO QUE GRAVEN ESA OPERACIÓN, LA TRAMITACIÓN DE LA ESCRITURA ANTE EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y LA OFICINA LIQUIDADORA CONDENANDO A LA ENTIDAD DEMANDADA A LA DEVOLUCIÓN DE TODAS LAS CANTIDADES QUE HUBIERA COBRADO EN VIRTUD DE LA CONDICIÓN DECLARADA NULA EN LA CUANTÍA DE 2.280 EUROS - SE CONDENA LA ENTIDAD DEMANDADA A LA DEVOLUCIÓN DE TODAS LAS CANTIDADES QUE SIGA INDEBIDAMENTE COBRANDO EN APLICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DECLARADAS NULAS CUYA DETERMINACIÓN SE EFECTUARÁ EN SU CASO EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA - TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA PARTE DEMANDADA'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Banco Mare Nostrum, S.A.

en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Dª María Milagros y D. Adrian , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de Noviembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO SUSTANCIALMENTE los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Declara la sentencia recurrida la nulidad de la llamada cláusula suelo, así como de las estipulaciones que atribuyen al prestatario los gastos de tasación del inmueble, aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación, impuestos, gastos procesales y de comunicación. El recurso se limita a combatir lo referente a la cláusula suelo y aranceles de notario y registrador e impuesto.

Segundo.- En lo referente a la cláusula suelo la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea en múltiples sentencias, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 , 25 de marzo de 2015 ... TJUE de 21 de diciembre de 2016 y STS de 15 de febrero de 2017 .

Como es conocido y se ha reiterado por la jurisprudencia desde la STS 9 de mayo de 2013 (153 y ss) se trata de un hecho notorio que nos encontramos ante una condición general al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y aunque afecten al objeto principal del contrato puede ser sometidas al control de abusividad por parte del Juez al formar parte del elemento esencial del mismo, control que es doble, el de su inclusión en el contrato y el de transparencia, de manera que estén redactadas de manera clara y comprensible.

Pese a versar estas condición general sobre un elemento esencial del contrato puede ser objeto de control por parte de los tribunales. Así lo han declarado la STJUE de 3 de junio de 2010, C-484/08 -, la STS 4 de noviembre de 2010, rec. 982/2007 (sobre el carácter abusivo de las cláusulas de redondeo), y la STS de 9 de mayo de 2013 , y más concretamente la STS 23/12/15 que indica 'estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

Tercero.- La cláusula en cuestión debe superar un doble control de transparencia: .- Control de inclusión, para determinar si de la información que se facilita y en los términos en los que se facilita cubre las exigencias para su real conocimiento por el prestatario al tiempo de la suscribir el contrato, en el sentido de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

.- Control de transparencia cuando las cláusulas suelo están incorporados a contratos con consumidores. Debe determinar que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, la onerosidad que realmente supone para él el contrato celebrado. Y así dice la STS 9/5/2013 afirma que las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

Esta circunstancia ha afectado a la falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

Y la citada sentencia considera que la cláusulas analizada no es transparente por las siguientes razones: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio (STS 23/12 /15).

Cuarto.- El rigor exigido por el Tribunal Supremo se ha remarcado con la STS 8/9/14 al determinar que únicamente si se acredita que el consumidor conocía los efectos reales que dicha cláusula suponía; no se trata de que se cumplan determinados deberes formales sino que se consiga la comprensibilidad real, que no formal, de manera que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato ( STS de 26 de mayo de 2014 ).

En el supuesto de autos no aparece resalta la cláusula en cuestión, ni aparece oferta o información previa. Se basa la parte en la declaración del Sr. Adrian para determinar que era conocedor del límite establecido pero ello lo hace en base a desvincular parte de su declaración (donde tampoco afirma rotundamente el conocimiento) de otras manifestaciones (en 10' 54'' manifiesta expresamente que no conocía la existencia de un suelo), por lo que no puede derivarse de dicho interrogatorio el conocimiento de la existencia de la cláusula suelo y en particular del alcance de dicha cláusula. En consecuencia, no puede declararse como probado que el prestatario tenía conocimiento del real alcance del límite a la variación y procede decretar la nulidad de la cláusula en cuestión. Por tanto procede declarar la nulidad de la cláusula conforme venía recogido en la instancia.

Quinto.- Con relación a la conocida como cláusula de gastos se plantean tradicionalmente en tres extremos: impuesto de actos jurídicos documentados, gastos de notaría e impuestos. Sin embargo, en la demanda sólo se hace referencia al impuesto y en el suplico si bien se pide la nulidad de la cláusula G (que contiene todos los gastos) se limita a lo referente a los gastos por impuesto y se solicita únicamente el abono de 2.280 euros que es lo referente al impuesto (y cantidad a la que se limita la condena en la instancia); no obstante la sentencia analiza quien debe hacerse cargo de gastos de impuesto, tasación, notariales y registro.

Pero debemos para no incurrir en incongruencia, únicamente en lo referente al impuesto que fue lo pretendido y por tanto únicamente éste procede analizarse aunque como conocen las partes se ha declarado la nulidad de esta cláusula en doctrina ya reiterada por esta sala que por conocida no reproducimos.

En lo referente al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ya en nuestra sentencia de noviembre de 2017 determinábamos que debía ser a cargo del prestatario. Ello lo hacíamos en alusión al art. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993 y en particular al art. 68 del Reglamento que en la fecha de suscribirse el préstamo hipotecario disponía que 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Dicha norma fue objeto de ratificación por el Tribunal Constitucional: 'es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero , y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo , que no han admitido las respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello). Reseñar como la primera de ellas confirma el encaje de tal imputación a lo dispuesto en el art. 31.1 de la Constitución (lo cual cuestiona la sentencia de instancia) ajustándose al principio de capacidad económica que prevé tal precepto pues 'debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por tanto, de capacidad económica susceptible de gravamen, pues sólo quien tiene capacidad de pago, esto es, quien tiene aptitud para generar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo'.

Y la jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo, del orden Contencioso Administrativo, en reiteradas resoluciones ha declarado que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario. Incluso la Sala I del Tribunal Supremo (sala de lo Civil), en sendas resoluciones de 15 de marzo de 2018, ha aclarado la cuestión sentenciando 'respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario'.

Ciertamente la cuestión no ha dejado de ser discutida por los vaivenes de la jurisprudencia de la Sala III, dado que en sentencia de 16 de octubre de 2018 , dicha Sala cambió su criterio atribuyendo la prestamista la condición de sujeto pasivo del impuesto; pero el pleno celebrado los días 5 y 6 de noviembre, volvieron a ratificar el criterio anterior de atribución al prestatario. Finalmente se modificación del art. 29 mediante RD Ley 17/18 de 8 de noviembre fijándose legalmente que será el prestamista quien deba de hacerse cargo del impuesto, sin embargo, tal atribución será para las hipotecas que se suscriban con posterioridad a la entrada en vigor del mismo.

Sexto .- En cuanto a las costas, en resoluciones anteriores esta Sala venía estableciendo para supuestos similares al presente, y en lo relativo a las costas, que nos encontrábamos antes una estimación parcial de la demanda y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 LECi no proceder a la imposición de las costas. No obstante, ello estaba matizado por la diferencia entre el importe solicitado y el finalmente objeto de condena, e igualmente observamos que en los casos en que la entidad ya hubiera sido condenada con anterioridad (BBVA) y que incluso se oponía la existencia de cosa juzgada, ante el conocimiento de la nulidad de la cláusula y la ausencia de cualquier ofrecimiento procedía imponer las costas; o acordábamos la imposición de costas cuando eran varias las cláusulas en cuestión y se estimaba la nulidad de todas ellas (por ejemplo suelo, intereses moratorios...).

Pero esta postura fue modificada en sendas resoluciones de 24 de octubre de 2018 (autos 1765/17 y 1928/17) fijando el criterio de pese a no estimarse la devolución de las cantidades abonadas por el impuesto procedería la imposición de costas. Para ello tenemos en cuenta que la nulidad de la cláusula de gastos vino ya determinada por una sentencia del Tribunal Supremo del año 2015 y aún cuando el alcance de esta nulidad no ha sido claro (y en la actualidad vuelve a cuestionarse si el obligado es el prestatario o el prestamista); la entidad financiera ningún esfuerzo ha realizado por evitar el procedimiento, sin que haya realizado tan siquiera el ofrecimiento de abonar los gastos de notario y registro. De esta forma, ha abocado necesariamente al consumidor a entablar un procedimiento con los gastos que ello conlleva, lo que podría asimilarse a la temeridad a la que alude el artículo 394, párrafo segundo para los supuestos de estimación parcial.

Por otro lado, aún cuando la pretensión de contenido económico de la demanda, se ve estimada sólo en parte, cabría la condena en costas, pues hay estimación sustancial de las pretensiones de la demanda, al declararse la nulidad de la cláusula y estimarse aún solo en parte, la acción accesoria de restitución anudada a la principal de nulidad.

Por último, no debemos obviar la sentencia de pleno de 4 de julio de 2017 , que aún en materia de cláusula suelo, entendemos que su argumentación es igualmente aplicable a este caso. Dice tal resolución que 'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado'. Luego expone diversas razones pero debemos resaltar que 'no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, con fecha 26/6/17 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 721/16, debemos revocar la resolución recurrida en cuanto a la obligación del banco de hacer frente al pago del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y devolver dicha cantidad a los demandantes, manteniendo en lo restante la citada manteniendo la imposición de las costas de instancia, sin hacer expresa condena de las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 2009 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.