Sentencia CIVIL Nº 1128/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1309/2017 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1128
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintiuno de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1285 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1309 del año 2017 , a instancia de Dª Julieta Y
D. Ignacio , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina León Obejo, y
defendidos por el Letrado D. Joaquín Soler Chamorro; contra UNICAJA BANCO, S.A.U. , representada en
la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Cipriano Mediano Aponte, y defendida por el Letrado D.
José Mª Rovera García-Luján.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Jaén con fecha 15 de Junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Doña Julieta y Don Ignacio representados por el Procurador de los Tribunales Doña María Cristina León Obejo contra la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.y en consecuencia: DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE LIMITACIÓN DE VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERES DEL 3,50%, TENIÉNDOLA POR NO PUESTA, Y CONDENANDO A LA DEMANDADA A RESTITUIR A LOS ACTORES LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS POR SU APLICACIÓN DESDE EL INICIO DE LA VIGENCIA DEL CONTRATO MÁS LOS INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DE LA RECLAMACIÓN JUDICIAL.

DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO, TENIÉNDOLA POR NO PUESTA.

DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE INTERÉS DE DEMORA TENIÉNDOLA POR NO PUESTA.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Caja España Caja Duero en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Dª Julieta y D. Ignacio , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de Noviembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que estima la nulidad de determinadas cláusulas insertas en el contrato de préstamo hipotecario (suelo, intereses de demora y vencimiento anticipado) se interpone por la representación Caja España Caja Duero, recurso de apelación aduciendo la imposibilidad de controlar en abstracto la validez de la cláusula de vencimiento anticipado y las costas del proceso.

Segundo .- Se aduce en primer término la incongruencia de la sentencia al haberse declarado la nulidad de la cláusula sexta bis en su conjunto pese a que la solicitud se ceñía únicamente al apartado a) referente al impago de cantidades, y no a los otros supuestos en los cuales podía procederse al vencimiento anticipado.

Independientemente de que los otros apartados contengan también supuestos que deberían considerarse abusivos, ciertamente los fundamentos de la demanda y de la propia sentencia se ciñen a la abusividad ante el impago de cualquier cuota o interés, pese a que tanto demanda como sentencia, en su parte dispositiva declaren la nulidad de toda la cláusula.

El principio 'sentencia debe esse conformis libello', ha de entenderse, en la adecuación entre lo pedido y lo concedido, no con exigencia de una identidad absoluta, sino simplemente en conexión íntima entre ambos términos, de tal modo que se decida sobre el mismo objeto puesto en cuestión, o sea sobre lo que fue discutido en la litis, de tal manera que el ajuste del fallo a las pretensiones de las partes no ha de ser literal, sino sustancial y razonable, sin alteración en consecuencia de la causa o razón de pedir. En tal sentido, no se observa incongruencia alguna puesto que la sentencia analiza los fundamentos que la demanda argumenta para entender nula la cláusula y el fallo se ajusta a lo solicitado en el suplico de la demanda.

Por tanto, no hay una discrepancia entre lo pedido y lo concedido que es lo que determina el vicio de incongruencia pues el juez se ha pronunciado exactamente respecto de lo que se instaba en la demanda.

Cuestión diferente es que la parte combata la validez de la cláusula en los otros extremos fuera del impago lo cual no realiza en esta alzada por lo que tampoco procede su análisis.

Tercero .- En cualquier caso la parte alude que la verdadera sustancia se halla en que no puede una sentencia en un proceso declarativo hacer un control de abusividad sobre tal cláusula de vencimiento anticipado debiendo circunscribirse a los supuestos de ejecución cuando el acreedor hiciera uso de la facultad prevista en la misma No puede sino desestimarse tal alegación. En cuanto al carácter nulo de esta cláusula debemos remitirnos al contenido de la propia sentencia de instancia pues en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Y ese control de abusividad puede hacerse tanto en un proceso declarativo como en el momento de la ejecución como lo evidencia que la nulidad del vencimiento anticipado fue realizado precisamente en un proceso declarativo por la STS, Pleno de 23-12-15 .

La parte parece entender que si hace uso de la cláusula en un proceso de ejecución cuando se han producido reiterados impagos dejaría de ser nula la misma; y eso no es así, la cláusula es nula y no cabe su aplicación independientemente de que se hayan producido uno o una multitud de impagos pues dada su abusividad debe ser expulsada del contrato (independientemente de que pueda acudirse al proceso declarativo instando la resolución del contrato ante el incumplimiento del prestatario). Por tanto, no es el uso que se haga de dicha cláusula lo que la convierte en abusiva, sino que en abstracto es abusiva y por tanto puede declararse así en cualquier tipo de proceso, háyase o no hecho uso de la misma.

Cuarto.- En lo referente al segundo motivo de apelación dedicado a las costas debe igualmente confirmarse la condena realizada en la instancia. Ciertamente esta sala ha considerado en cuanto a las costas que cuando se trata de un proceso de ejecución y la demanda se presenta antes de que se dictara por el TJUE la sentencia de 26 de enero de 2017, y cuando este Tribunal y la generalidad de los Tribunales españoles venían aplicando el criterio del Tribunal Supremo contenido en la Sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , sobre el que versa aquella, que mantenía la posibilidad de acudir a la ejecución hipotecaria aún siendo nula la cláusula de vencimiento anticipado, valorando las circunstancias que detallaba y fundamentalmente la gravedad del concreto incumplimiento del caso, se da el supuesto de la existencia de serias dudas de derecho que justifica la no imposición de las costas del proceso.

Pero en el presente supuesto no se trata de un proceso de ejecución sino de un procedimiento declarativo donde la cláusula había sido considerada abusiva ya por la mencionada sentencia de 2015 por lo que no concurren dudas de derecho que permite la excepción al criterio del vencimiento objetivo previsto en el art. 394 LECi; siendo además que la pretensión de la parte no se limita a la cláusula de vencimiento anticipado sino también a la referente a suelo e intereses moratorios.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén con fecha 15/6/17 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 1285/16, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1309 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.