Sentencia Civil Nº 113/2003, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 369/2002 de 28 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

SEC. 2ª

Rollo: RECURSO DE APELACION 369/2002

(APELACIÓN CIVIL)

La Audiencia Provincial de OURENSE, Sección Segunda constituída por los Iltmos. Sres. D.

ABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA Preisente DÑA. MARÍA DE LAS MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA Y D. FERNANDO ALAÑÓN OLMEDO Magistrados Ha pronunciando la

siguiente:

SENTENCIA nº 113

En OURENSE, a VEINTIOCHO de ABRIL de DOS MIL TRES.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de OURENSE, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 186/2001, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de O CARBALLIÑO, a los que ha correspondido el Rollo 369/2002, en los que aparece como parte apelante D. CANTERAS GRANÍTICAS "LA SALETA SL." representado por el procurador D. JUAN-ALFONSO GARCÍA LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. FERNANDO OTERO MARQUINA, y como apelado D. Sebastián representado por el procurador D. JOSÉ PRADA MARTÍNEZ y asistido por el Letrado D. PERFECTO-LUIS RÚA RODRÍGUEZ, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Magistrado Ponente el/la Iltmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. MARÍA DE LAS MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Carballiño (Ourense)se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 14 de junio de dos mil dos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. García López en nombre y representación de "CANTERAS GRANITICAS LA SALETA SL. "contra Sebastián se imponen las costas procesales a la parte demandante".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de CANTERAS GRANÍTICAS LA SALETA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes precripciones legales a excepción de la que señala el término para dictar sentencia debido al excesivo número de recursos que obran ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la sentencia de instancia la pretensión del demandante, consistente en que se le abone la cantidad de 2.622.613 ptas. Basaba su reclamación la demandante en la existencia de un contrato de arrendamiento de obra entre las partes, en virtud del cual la actora ejecutaría en la vivienda del demandado la construcción de un muro de cerramiento con aportación de materiales y urbanización de una parcela. La cantidad que se reclamaba era la que quedaba pendiente de abonar, habiendo valorado la obra la actora en la cantidad de 10.466.404 ptas.

El demandado se oponía a la demanda, alegando un cumplimiento defectuoso de la prestación, y que la cantidad reclamada es excesiva en relación con la piedra suministrada y obra realizada; alegaciones que estimó la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El contrato de arrendamiento de obra, regulado en los artículos 1544 y 1588 y ss del C. Civil, se puede definir como aquél por el que el profesional, empresario o contratista, (ponga sólo su trabajo o suministre también el material), promete el resultado del trabajo (obra) y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato, y en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe (art. 1258 del C. Civil ), a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte contratante (el comitente o dueño de la obra).

Estamos, pues, ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra la de pagar el precio de la obra, cuando la misma esté "terminada", sin perjuicio de los anticipos que se hayan podido dar durante su realización (art. 1599 C. Civil), ya que no puede condenarse al pago de unas obras no realizadas por ser ello contrario a la normativa contractual en este ámbito y a las normas generales de la contratación (T.S. 1ª S. de 16 de junio de 1994). La calificación de una obra como terminada, no se infiere, necesariamente, de la certificación final de obra expedida por un tercero, como el arquitecto director de la misma, pues no excluye la posibilidad de discrepar de tal valoración y de acudir a la vía judicial para su impugnación (T.S. 22 de julio de 1995 ), como tampoco de la extensión del recibo, supuestamente finiquito, pues es necesario que al firmarlo las partes contratantes, sean conscientes de que con él pretenden exonerarse mutuamente de toda responsabilidad que pudiera surgir de la obra (T.S. 1ª S. de 13 de diciembre de 1994 ). Pero es más, puede acontecer que la obra no se considere por el dueño de la misma como terminada, fundando en ello su incumplimiento de la obligación de pago (art. 1124 C. Civil ), en la medida en que su falta de acabado es un supuesto de incumplimiento de la obligación contractual de entregar la cosa en las condiciones debidas que asumía el contratista (arts. 1091, 1096, 1101, 1256 y 1258 del C. Civil), y que puede dar lugar a la formulación ante la demanda del precio de la obra, de la exceptio non rite adimpleti contractus que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar; mas, si ello no fuera así, el principio de conservación de los contratos, no permite el ejercicio de la acción resolutoria, pero sí da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o especifica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo (art. 1091 y 1098,) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101 ) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios (T.S 1ª S. de 27 de mayo de 1991, 21 de octubre de 1987, entre otras).

Pues bien, desde esta perspectiva jurídica, ha de valorarse que la sentencia de instancia aprecia la existencia de defectos en la obra, consistentes en manchas existentes en la piedra, así como la incorrecta orientación de las piedras colocadas en la zona de entrada en la finca, reduciendo del precio que se reclama, las obras que se llevaron a cabo para reparar los defectos constructivos; estimando igualmente excesiva la valoración de la piedra suministrada y colocada por el demandante y descontando también las obras necesarias para reparar los defectos que todavía se aprecian, y como consecuencia de ello desestima la demanda, toda vez que la cantidad que ya abonó el demandado es superior a la que resulta de efectuar dichas deducciones.

TERCERO.- Cabe decir, antes de entrar a resolver el recurso, que de conformidad con reiterada doctrina y jurisprudencia ( a titulo de ejemplo, STS del Tribunal Supremo de 23 septiembre 1996 ), la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes; que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Pues bien, en el caso presente una vez examinadas las pruebas practicadas, hemos de compartir el criterio del Juez a quo a la hora de apreciar la defectuosa ejecución de la obra de litis y la excesiva valoración de la misma.

Y así, en primer lugar y en relación con el defecto que se alega de las piedras, es lo cierto que de la prueba pericial practicada, se desprende la existencia de manchas varias en las columnas y piedra granítica del muro de cerramiento del chalet, manifestando el perito que ello constituye un defecto estético, pues debe tener las mismas características que las del chalet, (obra también realizada por la actora); por otra parte incluso el testigo de la parte actora D. Franco , que fue el Aparejador de la obra, manifiesta que la piedra fue elegida de común acuerdo entre él y el demandado y entiende que la misma debía ser similar a la del chalet, declarando además que el demandado no estaba de acuerdo con las columnas de cierre porque tenían muchas manchas, y que incluso se hizo una muestra sobre piedra para la limpieza por parte de la actora, sin que se hubiese logrado que las manchas desaparecieran por completo.

Pone de manifiesto igualmente la prueba pericial y no se desvirtúa por prueba en contrario, que en la zona de entrada en la finca, "la pendiente de las piedras colocadas en la solera tiene la pendiente al revés, provocando un embalsamiento de aguas de lluvias siendo su reposición necesaria y posible pues aparte de no ser correcta podría producir algún accidente a las personas".

Igualmente de la pericial se desprende que la valoración de la piedra suministrada y colocada por el actor es excesiva, dicha prueba ha sido practicada con todas las formalidades legales, manifestando el perito que midió toda la obra; pues bien, no hay motivo para dudar de dichas valoraciones y el hecho de que, el valor que éste otorgue a algunas partidas sea inferior al otorgado por las partes en el año 96, no es significativo, desde el momento en que no consta se correspondiera dicha valoración del 96 con el valor de mercado; y es que además las valoraciones del perito no se desvirtúan por prueba alguna practicada de contrario, limitándose la actora a mostrar su disconformidad con las mismas.

Por otra parte se afirma igualmente por el apelante que el perito no valoró 5 partidas que importan la cantidad de 313.200 ptas; pues bien, aún cuando es cierto que el perito afirma, que en su informe no valoró las horas de colocación por cuanto él desconoce las mismas, es lo cierto que este hecho no varia el resultado de la litis desde el momento en que aún descontando dicha cantidad la resultante es aún favorable a la demandada, después de apreciarse el exceso de valoración, y la defectuosa ejecución.

Finalmente y en cuanto a los trabajos de reparación que también se impugnan es lo cierto que la testifical practicada pone de manifiesto que efectivamente se llevaron a cabo, manifestando incluso el testigo de la actora D. Franco que la empresa Castro Bango realizó reparación en un tramo que se levantó y volvió a recolocar.

A la vista de estos datos, no podemos sino concluir pues, que el saldo de la prueba ha resultado favorable a la parte demandada, compartiendo pues la valoración que hace el Juez a quo en cuanto a la existencia de la defectuosa ejecución de la obra y excesiva valoración, por lo que y aún cuando no compartamos con éste el hecho de que a la obra reclamada le es aplicable el contrato de fecha 1 de noviembre de 1.996, es lo cierto que ello resulta ya irrelevante a los efectos de litis, puesto que en aplicación de la normativa y doctrina antes expuesta, se llega al mismo resultado desestimatorio de la demanda.

CUARTO.- Las costas de la alzada se imponen a la parte apelante al ser desestimado el recurso.

Por lo expuesto, la Audiencia ha dictado el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario n° 186/2.001, seguidos ante el Juzgado de la Instancia n° 1 de O Carballiño, debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, imponiendo las costas del recurso a la parte apelante.

Al notificar esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248.4 de la L.O.P.J.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que en unión de los autos originales, se remitirá certificación al Juzgado de procedencia, para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.