Sentencia Civil Nº 113/2005, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 67/2005 de 15 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00113/2005

ROLLO APELACIÓN CIVIL Nº 67/2005

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE ALCAÑIZ

S E N T E N C I A Nº 113

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE:

D. José Antonio Ochoa Fernández

MAGISTRADOS:

D. Fermín Hernández Gironella

Dª Mª Teresa Rivera Blasco.

En la ciudad de Teruel, a quince de junio del año dos mil cinco.

La Audiencia Provincial, integrada para este asunto por los Magistrados indicados al margen, ha examinado el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha once de octubre del pasado año, dictada en los autos civiles nº 163/2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcañiz, Juicio Ordinario, promovido por Don Pedro Jesús, mayor de edad, casado, vecino de Zaragoza, AVENIDA000, nº NUM000, NUM001NUM002, con N.IF. nº NUM003, Don Luis Pedro, mayor de edad, casado, con domicilio en Zaragoza, AVENIDA001, nº NUM004, NUM005, NUM006, con N.I.F. nº NUM007 y la Sociedad Mercantil Grupo 92 de Alimentación, S.L., inscrita en el Registro Mercantil de la Provincia de Zaragoza, en el tomo 1.296, folio 14, hoja nº Z-7080, y C.I.F. nº B-50519420 contra Grupo Alimentario de Precocinados 99, S.L. sito en la Puebla de Hijar, Teruel, en su polígono industrial "Venta del Barro", parcela D-1 sobre impugnación de acuerdos sociales.

Han sido parte en esta alzada, como apelantes, Don Pedro Jesús, Don Luis Pedro, y Grupo 92 de Alimentación, S.L., representados por la Procuradora Doña Pilar Clavería Esponera y por la Procuradora Doña Pilar Cortel Vicente y asistidos por el Letrado Don Juan I. Camon Aguirre, y como parte apelada, Grupo Alimentario de Precocinados 99, S.L., representado por la Procuradora Doña María Del Mar Bruna Lavilla y por el Procurador Don Luis Barona Sanchís y asistido por el Abogado Don Ángel Mallo Frontiñán, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Antonio Ochoa Fernández.

Antecedentes

I.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente:" Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Pilar Clavería Esponera, en nombre y representación de D. Pedro Jesús, D. Luis Pedro y la mercantil "Grupo 92 de Alimentación, S.L.", debo absolver a la demandada "Grupo Alimentario de Precocinados 99, S.L.," de todas las pretensiones dirigidas contra la misma.

Con expresa condena en costas a la actora."

II.- Notificada dicha resolución, contra la misma interpusieron recurso de apelación Don Pedro Jesús, Don Luis Pedro y Grupo 92 de Alimentación S.L., que interesan se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, revoque dicha sentencia para resolver acogiendo en su integridad la demanda interpuesta, de acuerdo con el contenido del súplico de la misma que se contiene en lo siguiente:

a).- Declare nulo de pleno derecho, y alternativamente la nulidad de la celebración de la Junta General Ordinaria de Accionistas, de fecha 26 de Junio de 2003, de la Sociedad Mercantil Grupo Alimentario de Precocinados 99, S.L., al haberse tenido que convocar, con carácter previo una Junta que decidiese sobre la disolución, o en su caso, las medidas pertinentes para la continuación de la sociedad; al no haberse dado lectura a la impugnación realizada, como cuestión previa a la celebración de la Junta, así como al faltar los documentos necesarios para su celebración, cual es el informe de Auditoria, realizado por el Auditor independiente nombrado por el Registro Mercantil de la Provincia de Teruel.

b).- Alternativamente, declare nulos de pleno derecho, y alternativamente acuerde la nulidad de los puntos primero al quinto del orden del día, o en su caso, cada uno de dichos puntos por ser nulos de plenos derecho, al faltar los presupuestos necesarios para su aprobación, al haberse vulnerado el derecho de información que tiene cada socio, así como la faltadle informe de auditoria.

Y todo ello con expresa imposición de costas de ambas instancias a los demandados.

III.- A su vez, la compañía mercantil Grupo Alimentario de Precocinados 99, S.L., interesa se dicte sentencia, por la cual se confirme expresamente el fallo de la Sentencia recurrida de contrario, imponiendo expresamente a los demandantes-recurrentes el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

IV.- En proveído del Juzgado de fecha veintiuno de marzo del año en curso, se acordó remitir los autos a esta Audiencia y recibidos el cinco de abril en la Secretaría de este Tribunal, en resolución del ocho, se ordenó la formación del rollo correspondiente, se designó Ponente y se acordó dejar en su poder los autos para estudio, verificado el cual, en providencia del veintisiete de mayo se resolvió, al no haberse propuesto prueba alguna y estimarse no necesaria la celebración de vista, quedasen de nuevo los autos en su poder para, previa deliberación, dictar la correspondiente sentencia, señalándose, tras resolver un incidente sobre la aportación de una sentencia referida a otro proceso seguido entre los mismos litigantes, el día catorce de los corrientes, para practicar dicha diligencia, en el que tuvo lugar.

V.- Con la prueba practicada en la primera instancia, al no haberse propuesto ninguna en esta fase procesal, apreciada en su conjunto y revisada en esta alzada, SE ESTIMAN PROBADOS los hechos que se recogen en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia y los que en su caso se determinarán en la presente para aclarar, precisar y completar los establecidos en la sentencia que se recurre.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recurso de apelación los socios Don Pedro Jesús y D. Luis Pedro así como la entidad "GRUPO 92 DE ALIMENTACIÓN" - en lo sucesivo G/92 - contra la sentencia que desestima la demanda que han dirigido contra la también entidad GRUPO ALIMENTARIO DE PRECOCINADOS 99, S.L - en adelante G/99 - fundándolo, en síntesis, en que, como hecho del que se debe partir, estiman de interés, que los demandados y ahora recurrentes recibieron la comunicación de la "Convocatoria de la Junta General de la Sociedad Grupo Alimentario de Precocinados 99, S.L. para celebrarse el 26 de junio de 2003 con el siguiente Orden del día y contenido:

"1º.- Examen y aprobación, si procede, de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2002.

2º.- Aplicación de resultados del ejercicio a 31 de diciembre de 2002.

3º.- Aprobación, en su caso de la gestión social.

4º.- Ruegos y Preguntas.

5º.-. Redacción, lectura y aprobación, si procede, del Acta de la Junta.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 86 de la L.S.R.L., se hace constar expresamente que a partir de la presente convocatoria, se encuentra a disposición de los socios para su examen en el domicilio social y, en su caso, mediante entrega, previa solicitud, los documentos relacionados en la presente convocatoria y que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta."

En que solicitaron nombramiento de Auditor al Registro Mercantil de Teruel; que en la fecha para la que se convoco la Junta General ni siquiera se había iniciado la Auditoría; que las cuentas del ejercicio del año 2002 se formularon un mes después de concluir el plazo para ello; que la verificación de las cuentas por el Auditor designado debe ser imputada a la Sociedad; concluyendo con que la solicitud del informe de Auditoría a través del Registro Mercantil de una minoría cualificada de socios obliga a la sociedad a la elaboración del mismo, aunque no estuviese dentro de los supuestos legales de obligación de formular Auditoría; por lo que si tal informe se deniega o no se entrega a los socios con la suficiente antelación a la celebración de la Junta, las cuentas no podrán aprobarse, al carecer los socios los suficientes datos sobre las mismas y la base imprescindible para el conocimiento de la gestión y administración de la sociedad, por ello, se conculca el derecho a la información del socio al no facilitársele dichos informes y, en consecuencia, en el supuesto de aprobarse las cuentas en la Junta celebrada con ausencia del requisito mencionado de entrega con antelación del informe de auditoria, dicha aprobación y la junta celebrada será nula, al conculcarse los principios y requisitos que son legalmente exigibles para su validez, finalizando con la solicitud de que se dicte una sentencia que acoja los argumentos de esta parte reconociendo la existencia de conculcación del derecho a la información en la Junta de la sociedad Grupo Alimentario de Precocinados 99, S.L. celebrada el 20 de junio de 2003 y declare por tanto la nulidad de dicha junta y de los acuerdos adoptados en la misma.

SEGUNDO.- Para la resolución a dictar resolviendo adecuadamente el asunto que ahora se somete a nuestra consideración, estime la Sala deben hacerse una serie de precisiones que, a modo de premisas, deben servir como un antecedente indispensable para ello, y así resulta:

1º.- Que la entidad actora, Grupo 92 como la demandada Grupo 99, tienen una actividad con un mismo objeto social y los dos actores, personas físicas, son socios, al parecer de ambas entidades, por lo que es evidente que sus intereses pueden ser contrapuestos por muchas razones; ante lo cual la actuación de los actores ha de ser sometida a un control especial, al margen de que debidamente acreditadas las razones fácticas y jurídicas en las que fundan sus pretensiones éstas puedan ser acogidas.

2º.- Como los propios actores reconocen, la demandada es una sociedad mercantil no obligada a que las cuentas anuales sean revisadas por auditores ni a elaborar informe de gestión (art. 202.3 de la L.S.A.) al poder presentar balance abreviado en armonía con lo preceptuado en el art. 84 de la LSRL en relación con los 171 y siguientes, 218 a 221 de la Ley de S.A. en concreto con el art. 181 y el 203.2 de la misma.

3º.- Que esto no obstante y conforme al art. 86.3 de la LSRL la minoría cualificada a la que alude este mismo precepto tienen derecho a que se nombre un Auditor de cuentas con cargo a la sociedad.

4º.- Que en uso de esta facultad los demandantes y ahora recurrentes solicitaron del Registrados Mercantil, conforme al art. 205.2 de la L.S.A en fecha 28 de marzo del año 2003, la designación de un Auditor.

5º.- Con la designación del Auditor que se propone, aparte de la fecha en que se solicitó su designación, empiezan a materializarse las resevas expuestos al principio y ya recogidos en sentencias de esta Sala.

Y así se solicita la designación de un Auditor de Algeciras (Cádiz), como si no hubiera ninguno en Teruel, Zaragoza o Valencia. Así resulta, entre otros, de los folios 504, 507, 508, 510,563,591 a 593, 599 a 602 y en particular el 647, en el que el propio AUDITOR manifestó que su domicilio lo tiene en Algeciras, como corroboran, además, los membretes de la documentación precedente de dicho Auditor, los ya citados y 706, 709 a 715 y lugar en que se realiza su interrogatorio, ALGECIRAS, (folios 796, 797, 843 y 844)

Esto conllevó indudables inconvenientes de comunicación, fluidez y retrasos en el suministro de datos y no por culpa de la demandada G-99.

6º.- El nombramiento se efectúa, no obstante hacer presente la demandada dichas circunstancias, en fecha 24 de abril del año 2003 (folio 506), y tras las oportunas gestiones sobre el importe de la Auditoría, a la vista de las peculiaridades que el despacho de Auditores propuso, se formalizó el encargo, realizó la provisión de fondos y se inician las tareas en 30 de mayo del dicho año, fecha en que el Auditor comunica no se concluirá hasta el mes de septiembre de dicho año (folios 504 a 511, 796, 797, 843 y 844).

7º.- La demandada, como confiesa el Auditor en sus declaraciones ante el Juzgado de ALGECIRAS, no opuso ningún obstáculo a la realización de la Auditoría ni para el pago de los honorarios del Auditor, ni para el suministro de documentación que le fue requerida, sino que actuó "siempre con una adecuada diligencia" y ya en mayo del 2003 " Se obtuvieron balances provisionales y diversas documentaciones"; debiéndose destacar que el Auditor precisa que de los datos que obraban en su poder no conocieron IRREGULARIDADES, pero que no pudo emitir una OPINION sobre las cuentas.

8º.- Es para la Sala también un dato relevante, la distinta actitud de los actores frente a la marcha de la sociedad y la de los demás socios mayoritarios que han aportado a la sociedad SIN la colaboración de los socios actores, la no despreciable suma de 341.281,12 euros para asegurar su viabilidad.

9º.- Hemos de resaltar también que los ahora recurrentes, sabían o debían saber que conforme disponen los arts. 95 y 101 de la Ley de S.A. y los 43 y siguientes de la de R.L, que la Junta General debe convocarse para su celebración, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio para censurar la gestión social y aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. En su defecto podrá convocarlas al Juez del domicilio social, pero con los trastornos, dilaciones y problemas que todo procedimiento judicial conlleva.

10º.- Consecuentemente, al solicitar el nombramiento de Auditor en fecha 28 de marzo, les constaba que el trabajo de Auditoría tenia que estar terminado antes del 30 de junio de dicho año.

Esto no obstante, hecha la solicitud no consta en autos que los reiterados demandantes, ahora tan celosos defensores de sus derechos, se preocupasen lo más mínimo de la actividad del Auditor, ni aun cuando éste informó que la Auditoría no estaría concluida hasta septiembre del reiterado año 2003.

En otras palabras, los actores se DESENTENDIERON ABSOLUTAMENTE de la actuación del Auditor, cuando siendo éllos los primeros interesados, según resaltan a lo largo del proceso de obtener la adecuada información, "pasan" totalmente de fiscalizar de actuación de dicho Auditor, ya que sabían o debían saber que, según los arts. 350 a 364 del Reglamento del Registro Mercantil, el Auditor debía llevar a cabo ya informe en el plazo de un mes, prorrogable conforme resulta del art. 364 en relación con el 345 y 363 del referido Reglamento y sin embargo aun cuando conocen o debían conocer estos extremos jurídicos, solicitan el nombramiento a finales de marzo, cuando nadie las habría impedido INICIAR el tramite en enero de dicho año; se enteran de que el Auditor de Algeciras no puede llevar a cabo su trabajo en el plazo del mes y no interesan la preceptiva prórroga o hacen que se solicite; luego saben que hasta septiembre del 2003 y nada oponen, intentando, al menos, que el encargo se realice urgentemente o por otro Auditor de Aragón o más concretamente de Teruel, porque la Sucursalía del Auditor nombrado en Teruel solo aparece en la carátula del informe de Auditoría, folio 804. Todo muy claro para la Sala, pese a que imputan a la demandada, Grupo 99, la culpa de todo lo acontecido.

11ª.- Finalmente el informe del Auditor fechado el 30 de octubre del año 2003, concluye con que dicho experto no puede expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2002. (folio 806).

TERCERO.- Por todo lo expuesto, hemos de acoger los razonamientos y argumentos del juzgador de instancia, en lo fundamental, que incorporamos a esta nuestra sentencia, y todo conlleva a estimar que la actuación de los actores, bajo la "capa" de ejercitar un derecho que la Ley les atribuye, realmente lo que han hecho es vulnerar clara e indiscutiblemente, el mandato que se recoge en el párrafo primero del art. 7 del Código Civil, lo que por sí solo conduciría al rechazo de su recurso y a la desestimación de la demanda, sin más.

Pero es que, a mayor abundamiento, la Sala estima que siendo una sociedad no obligada a presentar ni informe de gestión ni a que sus cuentas sean revisadas por Auditores, la ausencia del informe solicitado por los actores, bajo su responsabilidad, y no concluido en tiempo por su actuación ya expuesta y por su pasividad, no vicia para nada la Junta de 26 de junio del año 2003 que ya impugna ni los acuerdos adoptados en élla.

Tal conclusión viene avalada por lo ya expuesto en los puntos 1º y 7º del anterior fundamento y, de forma especial, porque aunque con retraso, el Auditor en su informe, no puede expresar una opinión sobre las cuentas, lo cual implica que pueden estar bien efectuadas, como indirectamente viene a corroborarlo el que DESTAQUE, en su declaración en juicio, como ya hemos recogido, la cooperación de la Sociedad Grupo 99, en todo momento; su lealtad, en suma, así como la ausencia de IRREGULARIDADES reseñables; solo alude a limitaciones e incertidumbre, por lo que y aunque hubiera habido alguna irregularidad, el solo hecho de haber aportado, salvo éllos, los demás socios cerca de cuatrocientos mil euros a la sociedad, habría cubierto, sin duda alguna, posibles errores en las cuentas y salvaguardado sus intereses económicos - si persiguen otros éllos lo sabrán - en la sociedad, debiendo por tanto desaparecer sus "temores" de gestión irregular en perjuicio suyo.

Por último podemos afirmar que en ningún momento entendemos que la demandada, G-99, haya conculcado su derecho a la oportuna INFORMACION.

En primer lugar, porque durante todo el ejercicio y en cualquier momento anterior a su cierre, los Administradores estimamos no hubieran opuesto objeción alguna a cualquier razonable petición de información; aparte de que, como ya hemos dicho, los actores pudieron proceder al nombramiento de Auditor inmediatamente de concluido el ejercicio del año 2002, interesando la formulación de las cuentas conjuntamente e incluso la colaboración del Auditor en su elaboración, a lo cual, la sociedad demandada, estamos seguros, no se hubiera opuesto para evitar cualquier proceso.

CUARTO.- Rechazándose el recurso, las costas de esta alzada, en armonía con lo prevenido en los arts. 398 en relación con los 394 y siguientes de la Ley Procesal Civil, deben ser impuestas a los actores.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formalizado por Don Pedro Jesús, Don Luis Pedro y Grupo 92 de Alimentación S.L., contra la sentencia de fecha once de octubre del pasado año, dictada en los autos civiles nº 163/2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcañiz, de los que este rollo dimana y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.

Notifíquese esta resolución en la forma que determina el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los 149 y siguientes de la L.E.C. y, con testimonio de la misma, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Procedencia para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, extendida en seis folios de papel de oficio, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.