Sentencia Civil Nº 113/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 368/2009 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/036157

A.mod.med.def.L2 368/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 14 Familia (Bilbao)

Autos de Mod.med.defin.L2 2198/08

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Recurrente: Ambrosio

Procurador/a: OSCAR HERNANDEZ CASADO

Recurrido: Celestina y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: DIANA MARIA GONZALEZ DOIZ y

SENTENCIA Nº 113/10

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO, a diez de febrero de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados, el procedimiento MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 2198/08, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de los de Bilbao y seguido entre partes:

- Como parte apelante Ambrosio representada por el Procurador Sr. Hernández Casado y dirigido por el Letrado Sr. A. Herrera Aparicio.

- Como parte apelada que se opone al recurso Celestina representada por la Procuradora Sra. González Doiz y dirigida por la Letrado Sra. Martín Ortíz de Barrón.

- Y el MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 9 de Marzo de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por DÑA. Celestina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Diana María González Doiz; frente a D. Ambrosio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Oscar Hernández Casado; y siendo parte también la FISCALÍA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO; debo acordar y acuerdo modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 30 de julio de 1.999 , de la siguiente manera (y manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio aquí no reseñados): Se modifica la pensión de alimentos a cargo de D. Ambrosio y a favor del menor Heraclio a la cuantía de quinientos cincuenta y cuatro euros con veintiocho céntimos mensuales (554,28 euros mensuales), manteniéndose el resto de las medidas inherentes a esta pensión.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 368/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandado D. Ambrosio se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de 30 de julio de 1.999 , promovida por Dña. Celestina , aumenta la cuantía de la pensión alimenticia del hijo Heraclio , nacido el 14 de mayo de 1.993, de la cantidad de 347 euros a 554,28 euros, atendiendo a la certificación de la empresa Global Energy Services Siemsa, S.A., relativa a que los ingresos netos del Sr. Ambrosio del año 2.008 ascendieron a 35.829,49 euros, es decir, 2.985,79 euros mensuales , descontando únicamente los gastos de desplazamiento, por lo que se considera que ha tenido una mejoría económica al pasar de 1.127 euros a 2.777 euros, por lo que aumenta a 554,28 euros la pensión de alimentos, que es el 19,96 % de los ingresos netos actuales, aplicando el mismo porcentaje que en el año 1.997.

Denuncia el apelante D. Ambrosio que no se ha acreditado una alteración de las circunstacnias de entidad suficiente para justificar el incremento de la cuantía alimenticia a favor del hijo común, sin que el apelante haya experimentado un incremento sustancial de sus ingresos salariales, habiéndose incurrido en una errónea apreciación de las pruebas practicadas en autos. En especial, en la nómina el mes de septiembre de 2.008 no sólo se recogen los gastos de desplazamiento considerados, sino también dietas por importe de 622,59 euros, ascendiendo los ingresos netos a 1.635,74 ueros , siendo incierto el devengo de la cantidad de 2.985 euros mensuales. En la declaración del 10T del año 2.008, además de las cantidades de retención fiscal y de la seguridad social, está el apartado de dietas y asignaciones, resultando unos ingresos netos medios mensuales de 1.579,28 euros , por lo que debe de mantenerse la pensión en los mismos términos fijados.

SEGUNDO.- Debemos acoger parcialmente el motivo de impugnación vertido por el apelante y aminorar el incremento de la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia, atendiendo a que este Tribunal aprecia una modificación sustancial, permanente, sobrevenida y no voluntaria de las circunstancias concurrentes que se tuvieron en cuenta para su fijación en la sentencia de divorcio de 30 de julio de 1.997 que probó el Convenio Regulador de 4 de julio de 1997 , cual es que el apelante tiene un trabajo estable y fijo, que ya se proveyó en la Cláusula Cuarta que fija la cuantía de la pensión de alimentos para los dos hijos el matrimonio en 450 euros mensuales -225 euros por cada hijo- ("No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que el esposo-padre no tiene en la actualidad un puesto de trabajo de carácter fijo, y ante la posibilidad de que lo pudiese encontrar, ambas partes se comprometen expresamente a revisar la pensión por alimentos pactada y aumentarla, atendiendo al importe del sueldo que cobrase el esposo-padre, pero en ningún caso dicha revisión será para reducirla"), en virtud del art. 93 y su remisión al art. 146 del Código Civil , en relación con lo establecido in fine en el art. 91 del Código Civil , pero no en la entidad suficiente para conllevar un aumento de más de 200 euros mensuales.

Se destaca que el importe de la pensión de alimentos que se pretende modificar se fijó de mutuo acuerdo por ambas partes en base a las circunstancias personales y económicas de los cónyuges en el año 1.997, y se estableció que la pensión de alimentos se revisará al alza cuando el padre obtuviera un trabajo estable y fijo, como así ha ocurrido. Por otro lado, están conformes ambas partes de que el Sr. Ambrosio en la ruptura matrimonial tenía unos ingresos de 1.127 euros mensuales, siendo la pensión de alimentos de 225 euros para cada unos de los dos hijos entonces menores del matrimonio.

En cuanto a la situación ecónomica de apelante Sr. Ambrosio debemos tener en consideración que la misma ha mejorado, puesto que si tomamos como referencia la última declaración fiscal del IRPF de 2.007 los ingresos netos anuales ascendieron a 25.846,50 euros, equivalentes a 2.153,87 euros mensuales . Si tomamos en consideración la declaración del 10T del año 2.008 resultan unos ingresos brutos de 33.605,73 euros, a los que hay que deducir la cantidad de 6.215,32 euros en concepto de rentención fiscal y seguridad social, resultando unos ingresos de 27.390,41 euros, 2.282,53 euros mensuales, si bien en la misma consta la cantidad de 8.439,08 euros en concepto de dietas y asignaciones para gastos de viajes. Ahora bien, esta Sala no comparte el criterio del apelante de que deba ser reducida sin más los ingresos computables por las dietas y asignaciones para gastos de viajes para alegar que gana 1.579,28 euros mensuales, como no fuera de algún modo que se acreditase el consumo, en su totalidad, a tales fines, puesto que pudiera resultar que las dietas se abonan en todo caso y no contra gastos acreditados. Es decir, los importes que recibe el apelante por dietas no pueden desconocerse, pero tampoco pueden considerarse como retribuciones salariales plenas.

En base a estas consideraciones, y las demás circunstancias apreciadas en la sentencia de instancia sobre la situación económica de la madre y las necesidades del joven Heraclio , este Tribunal considera que se debe de aumentar la cuantía de la pensión de alimentos a satisfacer por el padre Sr. Ambrosio a favor del hijo Heraclio en la cantidad de 425 euros mensuales.

TERCERO.- No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, en virtud del art. 398-2º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Ambrosio , representado por el Procurador D. Oscar Hernández Casado, contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2.009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 2198/08, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor del hijo Heraclio , a satisfacer por su padre D. Ambrosio , en la cantidad de 425 euros mensuales, sin pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 18 de febrero de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.