Sentencia Civil Nº 113/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 729/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00113/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0008822 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 729 /2011

Proc. Origen: JUICIO CAMBIARIO 453 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID

De: PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL S.L.

Procurador: ANTONIO MARTINEZ DE LA CASA RODRIGUEZ

Contra: CONSTRUCCIONES ANGEL B. BELTRAN SA

Procurador: IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ

Ponente: ILMO. SR. D.MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a trece de marzo de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Cambiario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Construcciones Ángel César Beltrán, S.A, representado por el Procurador Ignacio Aguilar Fernández y asistido del Letrado Sr. Expedito Suárez Sánchez, y de otra, como demandado-apelante Parque y Edificaciones Artal, S.L, representado por el Procurador D. Antonio Martínez de la Casa y asistido del Letrado Sr. Rubio Esteban.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de Madrid, en fecha 20 de octubre de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando la oposición formulada por la entidad Parque y Edificaciones Artal, S.L., representada por el Procurador Sr. Cuadrado Ruescas y defendida por el Letrado Sr. Rubio Esteban, debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la entidad mercantil Construcciones Ángel César Beltrán, S.A., representada por el procurador Sr. Aguilar Fernández y defendida por el Letrado Sr. Expedito SUÁREZ Sánchez, condenando a la entidad Parque y Edificaciones Artal, S.L., a pagar a la entidad Construcciones Ángel César Beltrán, S.A la cantidad de 299.501,91 euros, correspondientes al principal, y que se corresponde con el pagaré número 7.660.943, más el importe de 12.000,55 euros en concepto de gastos de devolución, más los intereses legales, todo ello, con la expresa condena encostas de la demandada cambiaria".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiuno de octubre de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día siete de marzo de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En la resolución de los motivos del recurso de apelación interpuesto por Parque y Edificaciones Artal, S.L, en lo sucesivo Artal , contra la sentencia que, desestimando la demanda de oposición que formuló contra el juicio cambiario promovido por Construcciones Ángel César Beltrán, S.A, en adelante CABBSA , puso fin al procedimiento en la anterior instancia, hemos de tomar en consideración, como hechos acreditados más relevantes, los siguientes:

La suscripción el 16 de marzo de 2006 entre Artal, como propietaria, y CABBSA, como contratista, del contrato para la rehabilitación del edificio y construcción de un aparcamiento subterráneo en el inmueble sito en el nº 13 de la c/ Juan de Mena de Madrid, que figura unido a los folios 72 a 202. El cual fue objeto de una addenda el 10 de julio de 2006 , que se concreto en el incremento del presupuesto a la cantidad de 7.399.946,36€ , y en la fijación como fecha de terminación de la ejecución el 31 de octubre de 2008 -folio 203-.

CABBSA ejecutó la obra que figuran en las facturas o certificaciones unidas a los folios 204 a 334, siendo la última de fecha 25 de agosto de 2007 , habiendo hecho entrega Artal, para el abono de su precio, los instrumentos de pago que constan unidos mediante fotocopia a los folios 335 a 342-.

El 31 de agosto de 2007 las mismas partes contratantes firmaron un documento titulado "Resolución de contrato de 16 de marzo de 2006", en virtud del cual quedó liquidada toda la obra facturable y certificada hasta ese momento, reconociendo por Artal que el importe pendiente de satisfacer a la constructora CABBSA, por todos los conceptos, ascendía a la suma de 1.137.570,64 € , entregando para su extinción los pagarés con vencimientos:

25 de septiembre de 2007_________320.062,72 €

25 de diciembre de 2007__________218.504,10 €

25 de diciembre de 2007__________299.501,91 €

25 de febrero de 2007 ________ 299.501,91 €

Precisamente el último pagaré, emitido por Artal el día 7 de septiembre de 2007 , contra la c/c 2024 (Caja Sur) 0811 9933 0000 3372 y número 7660943582003, del que es legítima tenedora CABBSA, es el que motivó la presentación por esta última el día 4 de marzo de 2008 de la demanda de juicio cambiario que dio inicio a este procedimiento.

En el referido documento de 31 de agosto de 2007 se tomaron, entre otros, los siguientes Acuerdos:

" PRIMERO.Que con esta fecha ambas partes convienen la resolución del contrato de ejecución de obras , a todos los efectos oportunos haciendo entrega de la realizada hasta este momento a la propiedad, quien la recibe con la firma del presente documento a su entera satisfacción , y trasladándoles el estado y situación de todos los elementos existentes en la misma a fin de que puedan llevar a cabo la continuación de la ejecución así como el control preciso de seguridad de la obra ejecutada a todos los efectos oportunos ".

SEGUNDO. La presente resolución de contrato lleva consigo la entrega de obra, y salida de la entidad constructora, habiendo sido comunicada a la dirección facultativa por la propiedad, haciéndose constar expresamente en el libro de órdenes de la obra..." .

En definitiva, los contratantes extinguieron a todos los efectos el contrato y lo liquidaron económicamente.

El pagaré con vencimiento el 25 de febrero de 2008 no fue atendido en el momento de ser presentado al cobro, como queda acreditado al folio 20, generando unos gastos bancarios de 12.000,55 €.

En el acta de obra nº 26 de fecha 11 de abril de 2007 la Dirección de la Ejecución (D. Matías y D. Saturnino ), que también firmó D. Luis Miguel por la Constructora, aunque no la propiedad, reseño " que el micropilote desviado del tercer pilar apantallado debe cortarse y sustituirse por otra armadura de micropiloteracia, que se colocando por tramos a medida que se vaya ejecutando la excavación ..." y que el micropilote de contrafuerte correspondiente al pilar P10 debe cortarse y sustituirse por otro micropilote colocado en su sitio.

La dirección facultativa aportará detalles para colocación de la vaina del nuevo micropilote y su anclaje en el empotramiento del antiguo -folios 401 y 402-. En estas actas no se analizan las causas del desvío.

El 22 de mayo de 2008 el arquitecto integrante de la Dirección Facultativa, Sr. Matías , a requerimiento de la propiedad, emitió informe en el que, además de efectuar un juicio de valor sobre las causas que motivaron la resolución del contrato de ejecución de obra, con base en el acta de obra nº 26, expresó que existe una mala ejecución de dos micropilotes, que el coste de su reparación era de 16.405,34 €, que estaba pendiente de comprobar si la ejecución de las 154 unida desde micropilotes era correcta y que las retenciones practicadas -65.390,45€- permitían corregir una totalidad de casi 8 unidades -folios 343 a 407-.

Según los informes de inspección de la obra elaborados por INTEINCO en los meses de enero 2007 (folios 595 a 679), febrero 2007 (folios 680 a 763), marzo 2007 (folios 764 a 837), abril y mayo 2007 (folios 1701 a 1758), que incluía la ejecución de los micropilotes y material a tal fin utilizado, en ellos se reseñó que se desarrollaba conforme a las especificaciones del proyecto, planos facilitados y normativa aplicable. Conclusión que se reiteró en el informe específico emitido en el mes de agosto de 2008 a petición de D. Matías -folios 1293 a 1356 y 2084 a 2090-.

El 14 de enero de 2009 , por encargo de Artal, el Arquitecto D. Ezequias , tras inspeccionar el día 12 de noviembre de 2008 la planta baja y las labores de vaciado de tierras de las plantas bajo rasante, pudo comprobar cómo, al menos cuatro micropilotes presentaban desviaciones importantes respecto a su posición proyectada. El 13 de enero de 2009 apreció que los fallos detectados en la anterior visita se habían agravado, pues al menos otros 14 micropilotes van desviándose de su alineación, para salirse del espesor de 30 cm que tendrá la pantalla, lo que supone que además de fallos en el replanteo existen fallos en el aplomado. En suma, han sido mal ejecutados. Dicho arquitecto, que no se ratificó en dicho informe obrante a los folios 2163 a 2183 por no ser admitido dicho medio de prueba en el acto del juicio que tuvo lugar el día 13 de octubre de 2012, no precisó si esa hipotética mala ejecución era debida exclusivamente a la actuación de la constructora, a falta de la adecuada dirección de obra, imprevisión de proyecto o al concurso de todas o algunas causas y, en este supuesto, la cuota de participación de cada interviniente.

El 21 de febrero de 2008 Artal dirigió un burofax a CABBSA en el que le hacía saber que se había detectado que dos micropilotes estaban mal ejecutado y el fundado temor de que, tras el vaciado del sótano, estuvieran mal más micropilotes, así como que había procedido a desmontar el andamio cuya utilización se había abonado en la certificación de obras número 10 por un periodo de doce meses y, en consecuencia, se abstuviera de presentar al cobro el pagaré emitido con vencimiento el 25 de febrero de 2008 -folios 408 a 412-.

El 22 de febrero de 2003 replicó CABBSA por el mismo conducto, considerando injustificada e inaceptable su pretensión -folios 413 y 414-.

El Director General de Ejecución y Control de la Edificación dictó orden el 29 de agosto de 2008 de paralización de las obras de reestructuración general, variación de alturas de piso y construcción de muro no autorizado en la licencia de rehabilitación con acondicionamiento general, por ser realizadas sin licencia municipal o sin ajustarse a la licencia concedida - folio 2225-. El Jefe del Servicio Disciplina Urbanística dictó orden de demolición de las obras abusivamente realizadas -folio 2234-.

La Juzgadora de Primera Instancia dictó sentencia el 20 de octubre de 2012 por la que desestimó la oposición formulada.

Contra esta resolución interpuso Artal, S.A. el recurso de apelación que ahora decidimos, con base en las siguientes alegaciones:

Primera . Infracción del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque . El negocio causal que justifica la emisión de los efectos cambiarios es el contrato de 16 de marzo de 2006 y no la resolución del mismo, y el reconocimiento de deuda efectuado el 31 de agosto de 2007. Los hechos acaecidos en la ejecución de la obra afectan a la obligación cuyo incumplimiento se reclama, ya que se refieren a una serie de incumplimientos en la ejecución material de una obra liquidada, facturable y certificada, en cuya virtud se libra el pagaré objeto de este procedimiento.

Segundo . Infracción del artículo 1255 del Código Civil en relación con los artículos 1261.3 y 1274 del mismo Código. La Juzgadora debió a entrar a conocer la excepción planteada y, en consecuencia, debió haber efectuado la práctica y posterior valoración de la prueba que propuso, de la que se desprende la existencia de numerosos y cuantiosos defectos en la ejecución de las obras por parte de la ejecutante, por valor muy superior al del pagaré que pretende cobrar.

Tercera . Indefensión por infracción del artículo 24 de la Constitución , Violación del derecho a la tutela judicial efectiva, al inadmitir toda la prueba propuesta.

La parte demandante cambiaria y apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Un lógico orden procesal impone el examen preferente de la alegación tercera relativa a la hipotética violación del derecho a la tutela judicial efectiva que se protege en el artículo 24 de la Constitución , por la denegación de la práctica de los medios de prueba que propuso la demandante de oposición, en la que se sustenta la petición de nulidad de las actuaciones desde la fecha del juicio.

El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del derecho que asiste a las partes litigantes es un derecho fundamental de configuración legal cuya tutela en sede judicial requiere: a) Que se concrete en un medio de prueba autorizado por el ordenamiento jurídico, que se haya solicitado en forma y en el momento legalmente establecido. b) Que tenga relación con la cuestión debatida y de un modo más preciso con el tema objeto de prueba. c) Que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes, esto es, que sea pertinente. d) Que el órgano judicial al que compete el examen de la legalidad y procedencia de las pruebas solicitadas, inadmita las pruebas relevantes sin motivación alguna o se rechace su práctica mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria e irrazonable. e) Que se demuestre que la actividad probatoria rechazada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente, esto es, que su falta de práctica se haya traducido en una situación de indefensión para él. f) Que esta indefensión no sea una consecuencia de la inactividad o indiligencia de las propia parte que la invoca, que no agotó los medios que la ley le concede para obtener la revisión de la decisión judicial denegatoria de la práctica de los medios de prueba de que se trate. En otro términos, que la recurrente hubiera deducido su petición en todas las instancias y por los trámites expresamente previstos por el ordenamiento jurídico - Sentencias del Tribunal Supremo 6 de noviembre de 2001 , 31 de diciembre de 2002 , 3 de diciembre de 2003 y 11 de julio de 2005 , y del Tribunal Constitucional 133/2003 , 52/2004 , 129/2005 , 308/2005 y 136/2007 , entre otras muchas-.

Pues bien, en este caso, si bien Artal en el acto del juicio formuló protesta por la denegación de prueba realizada por la Juzgadora, luego en esta segunda instancia no hizo oportuno ejercicio del derecho a la práctica de la prueba que reconoce el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los casos que taxativamente se relaciona, dentro de los cuales pudiera tener cabida aquél y hallar satisfacción. Tal voluntaria inactividad deslegitima la petición de nulidad con base en una situación de indefensión no impuesta de modo forzoso, sino propiciada por su indiligencia en el agotamiento de los remedios que la ley le procura. Por ello esta alegación del recurso será rechazada.

CUARTO.- En la alegación segunda se denuncia la infracción del artículo 67 de la Ley 19/1995, de 16 de julio , que permite al deudor cambiario oponer al tenedor de la letra de cambio o del pagaré las excepciones basadas en sus relaciones personales con él.

Pues bien, con relación a ella nos vemos en la necesidad de repetir lo que ya tenemos dicho en las Sentencias de 20 de diciembre de 2005 (Recurso 581/2005 ), 14 de septiembre de 2009 (Recurso 37/2009 ), 23 de febrero de 2010 (Recurso 427/2009 ), 11 de octubre de 2010 (Recurso 49/2010 ), 29 de abril de 2011 (Recurso 292/2010 ) y 17 de junio de 2011 (Recurso 61/2011 )y 11 de octubre de 2011 ( Recurso 209/2011 ), en el sentido de que tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 en que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, donde ya no existe límite procesal a las causas de oposición a tenor de lo dispuesto en el artículo 824-2 de dicha ley , al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré le está permitido oponer todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque sin que quepa diferenciar las causas de oposición a la acción cambiaria por razón del procedimiento en que se tramite; resultando lícito que el deudor cambiario pueda oponer la pérdida de la finalidad solutoria del efecto emitido (letra, cheque o pagaré) por inexistencia de cobertura causal, total o parcial, esto es, por incumplimiento o inexistencia del contrato en cuya consideración se libró como contraprestación a la prestación realizada por la otra parte contratante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2006 , tras distinguir entre las referidas excepciones que tienen su causa en el propio título de aquellas otras fundadas en las relaciones personales que puedan mediar entre el deudor demandado y el tenedor demandante, o entre aquél y el librado o los tenedores anteriores, matiza que "mientras las excepciones cambiarias sólo pueden ser opuestas frente a determinados tenedores, en función de su respectiva naturaleza, las excepciones extracambiarias, en principio, solamente pueden ser opuestas al demandante que haya sido parte en la relación personal sobre la que se funde la excepción de que se trate. No obstante, queda abierta la puerta a este tipo de excepciones por parte del deudor demandado frente al tenedor demandante cuando éste haya procedido en la adquisición de la letra a sabiendas en perjuicio del deudor (artículo 20 y 67 I L.C .CH.)". Y añade que la expresión relaciones personales que contempla el artículo 67-1 de la Ley Cambiaria y del Cheque "es más amplia que la tradicional de «falta de provisión de fondos», pues se refiere, entre otras circunstancias, a la ausencia de causa subyacente al título emitido -la cual puede consistir en cualquier relación jurídica de valor entre el librador y el librado en virtud de la cual se haya emitido el título o el librado haya consentido la emisión a su cargo- o a su desaparición sobrevenida. Esta noción amplia es la única aplicable al pagaré, como promesa de pago que se justifica normalmente por el reconocimiento de la existencia de una deuda actual o futura a cargo del firmante, mientras que las formas de provisión de fondos real, ficticia o autorizada en favor del librador como substrato causal del título -cuyo incumplimiento genera la desaparición de la base causal- son específicas de la letra de cambio, la cual equivale a un mandato de pago dirigido a un tercero, y por ello la cesión de derechos referentes a la provisión sólo cabe en relación con esta última ( artículo 69 LCCH ), pero no respecto del pagaré ( artículo 96 LCCH , el cual no comprende el artículo 69 LCCH entre los aplicables al pagaré)".

Sobre la carga de la prueba de la excepción extracambiaria, la misma sentencia del Tribunal Supremo precisa "que frente a la acción cambiaria fundada en un pagaré no puede oponerse propiamente la excepción de falta de provisión de fondos, pero sí la de la inexistencia o desaparición de la causa del título, siempre que los hechos en que se funde la misma se comprendan, con el alcance que se ha examinado, en el ámbito de las relaciones personales entre el firmante y el tenedor. La inexistencia de causa que justifique la emisión del pagaré o la desaparición de la misma corresponde probarla a aquél que formula la excepción. Así se infiere, en primer término, de los principios generales sobre carga de la prueba recogidos hoy en el artículo 217 LEC , con arreglo al cual corresponde al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos en que se funde la pretensión del actor, en relación con el principio de presunción de la existencia y licitud de la causa del contrato a que se refiere el artículo 1277 CC . En definitiva deba concluirse que es a quien se opone a ella a quien corresponde la prueba de las excepciones personales o extracambiarias, principio que únicamente es susceptible de ser matizado en función del criterio de la disponibilidad y finalidad probatoria que sienta hoy, incorporando jurisprudencia anterior, el artículo 217 LEC . En suma, la prueba de la falta de causa que fundamente la emisión del título o de la actuación del tenedor al adquirirlo a sabiendas de obrar en perjuicio del deudor, corresponde únicamente al que opone la excepción.". De ello "se infiere que, ejercitándose en este proceso la acción cambiaria por parte del tenedor de los pagarés contra el firmante, a quien corresponde la misma responsabilidad que al aceptante de la letra de cambio, y oponiéndose por las partes demandadas la excepción extracambiaria de falta de causa, corresponde a éstas la prueba de esta excepción, bien demostrando la inexistencia objetiva de una causa que justificase la emisión de los pagarés o la desaparición de la misma, en el caso de que los mismos hubieran sido emitidos en el ámbito de las relaciones entre la demandante y la deudora demandada firmante de los pagarés". Doctrina que ha encontrado plena consolidación en las posteriores sentencias del mismo Tribunal Supremo y entre ellas la de 18 de enero de 2011 que la recurrente cita y parcialmente transcribe en el recurso.

En consecuencia, Artal puede oponer a CABBSA las excepciones que nazcan del contrato causal subyacente, lo que suscita la duda de si por tal debe entenderse el contrato inicial de ejecución de obra de fecha 16 de marzo de 2006 o el posterior de resolución de contrato y reconocimiento de deuda suscrito el 31 de agosto de 2007, en torno a cuya naturaleza y efectos nos remitimos a cuanto se recoge en el segundo párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida por ser fiel reproducción de cuanto dijimos en nuestra sentencia de 31 de mayo de 2010 (Recurso 531/2009 ) y reiteramos en la posterior de 12 de abril de 2011 (Recurso 457/2010).

Si el reconocimiento de deuda es un negocio jurídico de fijación por el que se determina y define la obligación difusa o controvertida preexistente de la que surge e incluso, como aquí ocurre, expresamente se declara resuelta , recibiendo el deudor a " entera satisfacción " la prestación del contratista acreedor, sin que pueda argüirse o presumiese siquiera que efectuó tal declaración por error o ignorancia al estar asesorado por la Dirección Facultativa de la Obra y por los demás técnicos cualificados que la ejecutaban; parece necesaria consecuencia contractual que Artal solo pueda oponer excepciones sustentadas en hechos o circunstancias posteriores o precedentes pero totalmente ignorados y no susceptibles de ser conocidos con anterioridad.

En este caso Artal era conocedora desde el día 11 de abril de 2007, más de cuatro meses antes de firmarse la resolución del contrato de obra, de que dos micropilotes debían cortarse y sustituirse por otros colocados en su sitio -ver acta de obra nº 26, folios 401 y 402-, luego tal anomalía, cuya causa concreta no se precisa si se debe a una mala ejecución, a una falta de vigilancia de la Dirección Facultativa o a un defecto de proyecto, no puede hacerse valer como motivo de oposición al juicio cambiario cuando quedó asumida y purificada de cualquier oponibilidad ulterior por la resolución del contrato, recepción de la obra, reconocimiento de su importe adeudado y emisión de los instrumentos cambiarios para su abono.

Los defectos que se aducen respecto a otros micropilotes, aparte de resultar contrarios a los informes de seguimiento de la obra por INTEINCO, y no disponer de una determinación fiable y precisa de cual pueda ser su causa, como ya ha quedado de manifiesto en el fundamento de derecho segundo, han sido objeto de informe en fecha muy posterior al vencimiento del pagaré que da causa a la ejecución, lo que difícilmente pueden justificar su impago ni menos ser esgrimibles a la acreedora en razón a un contrato ya resuelto, con todos los efectos que ello entraña, en el mes de agosto de 2007.

Cuestión distinta es la atinente a la dotación de andamio tipo europeo, para tratamiento de fachadas exteriores e interiores, cuyo montaje y alquiler por un periodo máximo de 12 meses incluyó CABBSA dentro de la certificación nº 10 (agosto de 2007), Capítulo VIII, por importe de 20.475 € , y que facturó el 25 de octubre de 2007 - 306 a 381-, para luego, una vez resuelto el contrato, proceder a su desmontaje y retirada de la obra en el mes de septiembre de 2007, como se relata en el apartado 2 del hecho cuarto de la demanda de oposición y CABBSA no niega, quien sin causa (falta de servicio o posibilidad de uso del andamio) percibió la suma que proporcionalmente correspondía al periodo del arriendo (18.256,88€) pese a que la arrendataria no dispuso de dicho elemento. Por ello, y como se alega en el recurso, consideramos que se da un exceso o pluspetición en la reclamación y debe acogerse el recurso en este punto, sin que, en modo alguno, se incida en el vicio procesal de cambiar las pretensiones (excepciones) esgrimidas o alterar la causa de pedir, ya que en la petición subsidiaria de pluspetición y en la deducción económica de 34.662,22 € que solicita del principal reclamado se incluye la partida de 18.256,88 €, correspondiente a los diez meses no transcurridos del andamiaje contratado y facturado.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso y , a sus resultas, también de modo parcial la demanda de juico cambiario, no haremos imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento en las dos instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por Parque y Edificaciones Artal, S.L. contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de esta Capital en los autos de juicio cambiario nº 453/2008, seguidos a instancia de Construcciones Ángel B. Beltrán, S.A. (CABBSA); resolución que, c onfirmándola en sus restantes pronunciamientos, únicamente se revoca en el sentido de reducir el importe de la condena a la cantidad de 281.245,03 euros, y no hacer imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento en las dos instancias.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 729/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico